江苏盛**限公司与潍坊**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称“盛**司”）因与上诉人**有限公司（以下简称“鲁**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）潍民初字第60-2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛**司的委托代理人丁**，上诉人鲁**司的委托代理人田*、陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2009年6月12日，鲁**司（甲方）与盛**司潍坊分公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：甲方将昌乐城建商务大厦所有土建、安装、装饰等工程发包给乙方，项目名称为昌乐城建开发商务大厦；本工程建筑面积约35000（平方），建筑高度地上二十六层，地下二层；工程造价约6000万元人民币；工程采取议标方式，如需走招标形式，费用由乙方承担，乙方作为本工程唯一的总承包单位，承建本工程的土建、安装、装饰和其它工程，甲方将不再吸纳其他施工单位进入；该工程现在建筑物由甲方负责做好本工程的三通一平；在本工程正式动工前办理好政府要求的工程相关手续；付款方式：主体完成地上5层，甲方即在七日内拨付乙方已完成工程量割算值的80%工程款给乙方，以后每七层按工程量割算款80%，七日内进行拨付，安装、装饰按2个月割算一次付至完成量的80%，工程竣工验收后15个工作日内乙方提交结算资料；30个工作日内送审计单位审核。审计定案后一个月内付至工程总造价的95%，余款5%作为保修金按国家规定到期七日内一次性无息付清；如因甲方地方关系未解决好所造成工期延误以及缺少有关政府要求的工程相关手续而造成停工的一切后果责任均由甲方负责，并承担乙方的一切经济损失。如甲方能严格履行本协议约定及《建筑工程施工合同》而出现停工、闹事或上访，一切后果由乙方负责，并承担甲方的一切经济损失；保证金60万元人民币，在乙方接到甲方开工令以及拿到甲方提供验审后的正式蓝图五份后七日内一次行拨付发包方，并同时签订《建设工程施工合同》。该保证金在工程主体到正负零时甲方无息一次性退还给乙方；其它有关事项及条款见《建筑工程施工合同》，甲方施工图纸及工程开工条件具备，签订建筑工程施工合同。本协议是签订大合同的依据，各项条款进入施工合同。协议签订后，盛**司于2009年10月开始施工，但双方一直未签订正式的建设工程施工合同。工程施工过程中，盛**司主张鲁**司未按约定支付工程进度款，鲁**司主张盛**司未交足工程保证金、违反约定延误工期等，双方发生争议，2010年8月1日停止施工。盛**司潍坊分公司于2011年5月31日退出施工现场。之后，双方曾多次进行协商，但均未达到一致协议，工程未复工。鲁**司另行委托施工，现工程已交付使用。

2011年5月31日，鲁**司与盛业**分公司签订《现场移交说明》一份，约定：1、盛业**分公司于2011年5月31日正式退出昌建大厦现场，鲁**司2011年5月31日正式接受昌建大厦现场施工；2、盛业**分公司现场所用的建筑材料移交鲁**司，需经双方现场管理人员清点确认签字；3、盛业**分公司租用的机械设备移交鲁**司使用，租赁费用从6月1日起由鲁**司承担；4、盛业公司已施工过的工程量按实割算。

2011年6月25日，山东恒**有限公司出具《昌乐城建商务大厦土建负三层至十三层主体工程》造价审核说明一份，载明本次割算审计范围为土建负三层至十三层主体工程，割算建筑面积为16458.58平方米，由盛业**分公司承建。审核结果：施工单位提报割算值：26886832.80元，审定割算值20612527.04元，净审减（-）值：6274305.76元。并附有工程结算审核定案表一份，在建设单位一栏中，鲁*公司加盖了公章，李**作为经办人进行签字；在施工单位一栏中，盛业**分公司加盖了公章，郭**作为经办人进行签字。2012年11月29日，鲁*公司与盛业**分公司在工程阶段性审计核定表加盖了公章，载明：工程名称为昌乐城建大厦电气预埋（-3～13层）；建筑面积16458.58㎡；开竣工时间2009.10～2010.06。审计结果：工程原结算值623775.31元，审定结算值267510.06元，净审减（-）值356265.25元。双方对上述土建部分、安装预埋两份审计报告合计20880037.10元均无异议。

2012年9月6日，盛**司潍坊分公司撤场后，双方根据约定就昌建大厦剩余部分进行结算，签订协议一份，载明“现场钢筋29.03×4367u003d126774.01元，电费从结算中扣除，返还施工单位已缴部分137768元，昌建大厦土方管理费65318.48元，以上合计329860.49元，大写叁拾贰万玖仟捌佰陆**肆角玖分”。鲁班公司李**、刘**进行签字并加盖了单位公章，盛**司潍坊分公司左**进行了签字。

2012年10月30日，鲁**司与盛业**分公司就已付工程款签订对帐单一份，载明：“经双方财务核对在2010年12月30前鲁班**公司付江苏**分公司311万元；2011年至2012年10月30日止，共发生付款明细：土建队劳务补偿95.9万元，**电队劳务补偿3万元，年终民工工资100万元，年终民工工资69.8万元，商砼25万元，水电安装付款12万元，付款3万元，塔吊租赁费10.4万元，建设局580万元，刘**钢材221.4602万元，商砼付款1727447万元，合计：311万＋95.9万＋100万＋3万＋69.8万＋25万＋12万＋3万＋10.4万＋580万＋221.4602万＋172.7447万u003d1604.3049万元，截止2012年10月30日共计发生往来款：壹仟陆佰零肆万叁仟零肆拾玖元，16043049元，双方核对无误。”李**代表鲁**司签字，顾**代表盛业**分公司进行了签字。

2011年6月12日，鲁**司（甲方）、盛业公司潍坊分公司（乙方）、劳务公司（丙方）三方就劳务公司在昌建大厦停工期间的各项补偿达成协议一份，约定：“一、2010年8月1日至2010年10月31日补偿劳务公司壹佰陆拾万元整，补偿水电安装叁万元整；二、2010年11月1日至2011年6月30日补偿劳务公司租赁费叁拾伍万陆仟元整；三、关于停工期间所报废的模板、木方及其他再另行评估由三方认定；四、门卫补贴肆万元整。以上款项截止2011年6月30日，由甲乙双方解决。”陈**代表鲁**司作为甲方签字并加盖了鲁**司公章，左世**业公司潍坊分公司作为乙方签字，张德育代表劳务公司签字。2011年6月12日，鲁**司（甲方）、盛业公司潍坊分公司（乙方）、劳务公司（丙方）三方就昌建大厦停工期间所报废的木方、模板达成补偿协议一份，约定：“一、木方190立方×1400元u003d266000元；二、模板6600平方米×28元u003d184800元；三、锈损机件螺件62000套计伍万元整；以上共计伍拾万零捌佰元整。由甲乙双方为丙方解决。”陈**代表鲁**司作为甲方签字并加盖了鲁**司公章，左世**业公司潍坊分公司作为乙方签字，张德育代表劳务公司作为丙方签字。

诉讼中，盛**司提供“昌乐城建大厦误工费用签证”一份，载明“自2010年3月3日每日发生周转费用3960元，每日人员误工费用11900元。”盛**司主张因鲁*公司原因造成停工，自2010年11月1日至2011年5月31日按照每天11900元赔偿其人工损失。

诉讼中，鲁**司主张以下项目应当从工程款中予以扣减：

1、鲁**司垫付了应由实际施工人左世山、盛业公司潍坊分公司支付给济南齐力建筑劳务分包工程有限责任公司劳务补偿费1570000元，并提交了《建筑工程劳务分包合同》一份、收到条三份；

2、实际施工人左**、盛业公司潍坊分公司承建的昌建大厦十三层以下存在质量问题，鲁*公司进行返修，发生垫付款310740元，并提交《昌乐城建开发商务大厦剪力墙修补施工合同》一份、工程量结算表及明细一份；

3、鲁**司支出工程造价审计费262180元，并提交《山东省建设工程造价咨询服务收费管理办法》、审计费发票一份；

4、鲁**司垫付资料费16920元，该款项应当从工程款中扣减，并提交《建筑工程资料承包协议》一份、支款单据一份；

5、鲁**司垫付防水工程款238029.60元，盛业公司潍坊分公司应付基础防水工程款而未支付，该款项应当从工程款中扣减，并提交《专业防水承包合同》一份、垫付款证明一份；

6、垫付输送泵租赁费57295元，盛业公司潍坊分公司应付混凝土输送泵租赁费而未支付，该款项应当从工程款中扣减，并提交《合同书》一份、欠条一份；

7、按照合同约定质保金为工程款的5%，应当从工程款中扣减104万元；

8、因施工方的负三层存在渗水等质量问题，按照约定罚款50600元，应当从工程款中扣减；

9、鲁*公司向盛业**分公司交纳塔吊租赁费50000元，应当从工程款中扣减，提交收款收据一份；

10、违章施工造成损失30万元，应当从工程款中扣减，提交违章施工通知书一份、损失明细表一份；

11、代扣税金721438元，应当从工程款中扣减；

盛业公司对上述鲁**司主张的扣减项目和提供的证据均不予认可。诉讼中，鲁**司就上述第2项修复费用310740元、第10项违章施工造成损失30万元提起反诉，并申请鉴定，后撤回反诉请求。本院已作出（2013）潍民初字第60号民事裁定书，准许鲁**司撤回对盛业公司的反诉。

同时查明，盛业公司潍坊分公司成立于2009年3月23日，工商注册号为3707263000000790，负责人为顾**，经营范围：为公司承揽业务。盛业公司系房屋建筑工程施工总承包壹级资质。

诉讼中，盛**司出具左世山的书面证言一份，证明左世山系盛**司授权并代表盛**司与鲁**司签订的合同。鲁**司提供《联系函》一份，证明盛**司曾否认了盛**司潍坊分公司的签约行为。

以上事实，有协议书、现场移交说明、工程造价审核说明、工程阶段性审计核定表、劳务补偿协议、结算剩余部分协议、昌乐城建大厦误工费用签证、对帐单、联系函、解除合同通知书、工作联系单、垫付款证明、审计费发票及当事人陈述等在案为证。

盛业公司在原审的诉讼请求是，请求判令鲁*公司支付工程款5167101.27元及利息767960.43元，赔偿损失5788900元，本案诉讼费、保全费由鲁*公司承担。

鲁*公司在原审中的反诉请求是，请求判令盛业公司承担修复费用310740元及违章施工造成的损失280000元，本案反诉费用由盛业公司承担。

原审认为，鲁**司与盛业**分公司签订的建设工程施工协议违反了招标投标法的强制性规定，应当认定合同无效。虽然双方签订的合同无效，但盛**司已进行了实际施工，且工程已交付使用，双方可以参照合同约定据实结算工程价款。盛业**分公司系盛**司的分支机构，不具有法人资格，其民事权利义务应当由盛**司承担，盛**司作为原告主张权利，主体适格。虽然盛**司向鲁**司出具联系函表明盛业**分公司不具有签约权，但协议签订后，盛业**分公司进行了实际施工，其负责人顾**亦在已付工程款对帐单上签字，鲁**司亦未提出异议，双方也进行了最终审计结算，故盛**司主张工程款符合法律规定。鲁**司辩称工程实际施工人系左世山，应当由左世山个人主张权利，但左世山出具的证明认可本人系盛业**分公司的签约经办人，鲁**司曾在本案反诉中认可盛**司承建了昌**城建商务大厦项目，故鲁**司主张应当由左世山个人主张权利的辩解意见不能成立，不予采信。鲁**司与盛业**分公司签订了建筑工程施工协议后，在履行合同过程中，双方因诸多事项未能协商一致，最终导致工程停工。2011年5月31日，鲁**司与盛业**分公司签订现场移交说明，约定了终止上述建设工程施工协议的履行，盛**司已施工的工程量按实割算，并对工程交接事项等内容进行了约定，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原建筑施工协议已经解除，该协议确定了双方的最终权利义务，双方应按照协议约定履行各自义务，鲁**司应及时向盛**司支付剩余工程款。

关于应付工程款数额问题，双方对于盛业公司已施工的主体工程、电气预埋工程合计20880037.10元无异议，本院予以确认。盛业公司撤场后，双方就部分现场钢筋、电费等事项进行了结算，鲁*公司应支付盛业公司该部分款项329860.49元，对此双方亦无异议，本院予以确认。盛业公司根据劳务补偿协议主张鲁*公司应支付劳务补偿、报废的木方、模板等费用共计2526800元，因该费用系对案外人劳务公司的补偿，该协议约定“甲乙双方为丙方解决”，未确定具体的责任承担，且盛业公司亦未举证证明其已向劳务公司支出该项费用，对此本院不予处理，当事人可另行解决。综上，鲁*公司应支付盛业公司工程款21209897.59元（20612527.04元＋267510.06元＋329860.49元）。

关于已付工程款数额问题，盛业公司主张根据双方的对帐确认单，鲁**司已付工程款16043049元，鲁**司对于对帐单的真实性未提出异议，但主张已付工程款数额为16421049元，因双方就已付工程款数额问题签订了对帐单，该对帐单对于已付工程款数额进行了详细列明，且鲁**司对该对帐单的真实性予以确认，故应当按照对帐单载明的内容确定已支付的工程款数额，即鲁**司已支付盛业公司工程款16043049元。

关于鲁**司主张的扣减项目及实际欠付工程款数额问题，鲁**司主张修复费用310740元、违章施工造成损失30万元应当从工程款中予以扣减，并提起反诉，并申请鉴定，后撤回鉴定申请和反诉请求，系当事人对自己权利的处分，予以准许。鲁**司主张因施工方存在质量问题，按照约定罚款50600元，应当从工程款中扣减，因鲁**司未提供证据予以证明，且双方对此并未作出约定，盛业公司亦不予认可，鲁**司要求扣减50600元的理由不能成立，不予支持。鲁**司主张替盛业公司支付给济南齐力建筑劳务分包工程有限责任公司1570000元，因该费用发生在盛业公司撤场之后，鲁**司、盛业**分公司、劳务公司已在2011年6月12日就劳务公司在昌建大厦停工期间的损失补偿达成协议，如前所述，该协议约定“甲乙双方为丙方解决”，并未确定具体的责任承担，且双方于2012年10月30日双方已就往来工程款进行了对帐确认，并未涉及该项劳务补偿费用，故鲁**司要求扣减该款项的理由不能成立，不予支持。关于鲁**司主张垫付的资料费、输送泵租赁费、防水工程款等问题，盛业公司对此不予认可，因上述费用均发生在盛业公司撤场之后，鲁**司亦未举证证明相关费用的发生系在盛业公司施工期间欠付的相关费用，且双方已于2012年10月30日对往来工程款项进行了对帐确认，故鲁**司主张从工程款中扣减的理由不能成立，不予支持。关于鲁**司主张的工程造价审计费262180元，因工程造价审计费系为确定工程价款争议而发生的费用，对此当事人应当合理分担，确定由盛业公司承担上述费用的50%，即131090元。关于质量保修金，鲁**司主张应当按照合同约定扣减工程造价的5%作为质量保修金，根据规定，质量保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在建设工程竣工验收并交付使用后在保修期限内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。本案中，因双方发生争议，盛业公司于2011年5月31日撤出工地并办理现场移交，现已超出了质量保修期限，鲁**司要求扣留5%的质量保修金的理由不能成立，不予支持。关于鲁**司主张代扣税金721438元的问题，因税金交纳属于税务部门依法征收的范畴，合同并未作出明确约定，且未实际交纳，对此不予处理，双方可在交付工程款时根据规定据实扣减。

综上，鲁*公司应支付盛业公司工程款21209897.59元，鲁*公司已支付盛业公司工程款16043049元，扣减工程造价审计费131090元，鲁*公司尚应支付盛业公司工程款5035758.59元（21209897.59元-16043049元-131090元）。

关于欠付工程款的利息和损失问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，当事人对于欠付工程价款利息问题未作出约定，应当按照中**银行同期同类贷款利率计算利息。关于利息的起算时间问题，盛业公司主张自工程移交之日即2011年6月1日起算，因双方于2011年5月31日签订现场移交说明之后，此时工程价款和已付款数额尚未确定，综合本案实际情况确定自起诉之日即自2013年1月23日起计算欠付工程价款利息。盛业公司主张自2010年11月1日至2011年5月31日按照每日11900元赔偿其人工费损失，因盛业公司未提供证据证明系鲁**司原因导致工程停工并造成人工费损失的情况，且双方进行现场移交时，并未对此作出约定，故盛业公司主张人工费损失无事实和法律依据，不予支持。

一审法院认为

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条、第十七条、第十八条之规定，原审判决：一、鲁**司于判决生效后十日内支付盛**司工程款5035758.59元及相应的利息（利息按照中**银行同期同类贷款利率计算，自2013年1月23日起计算至判决生效之日止）。二、驳回盛**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92144元，诉讼保全费5000元，合计97144元，由盛**司负担45094元，鲁**司负担52050元。

上诉人诉称

宣判后，盛**司、鲁**司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。

盛**司上诉称：一、无证据证明涉案工程属于招投标法规定的必须进行招标而未招标的工程项目，因此，原审以盛**司与鲁**司签订的施工协议违反了招投标法的强制性规定为由认定合同无效，认定错误。二、关于劳务补偿费2526800元的问题。根据盛**司所举证据可以证明，该费用是经过鲁**司、盛**司以及劳务公司三方确认的，原审对该劳务费用不做处理不当，徒增当事人的诉累。三、关于赔偿人工损失2522800元的问题。误工事实确实存在，鲁**司也对此予以确认，该费用应由鲁**司赔偿。四、原审认定应付工程款利息从起诉之日即2013年1月23日起计算缺乏事实与法律依据，应从已完工工程交付之日即2011年5月31日起计算。

被上诉人辩称

鲁**司答辩称：一、1、本案施工协议签订的一方盛**司分公司未经登记注册，不具备施工资质，不能对外承揽工程，系无效合同。2、本案争议的工程合同估算价六千万元，根据相关法律规定属于必须进行招标建设的工程项目，双方未经招投标即签约，违反了国家的强制性规定，系无效合同。二、盛**司诉讼主体错误，本案争议工程的实际施工人是左世山，只有左世山有权主张支付工程款。三、关于劳务补偿费问题。盛**司、左世山与济南齐力建筑劳务分包公司签订《建筑工程劳务分包合同》，劳务公司的损失应当由合同相对人即盛**司、左世山承担支付。四、关于赔偿人工损失问题。盛**司、左世山在施工过程中因管理混乱，资金不到位导致工程多处停工，即使发生损失也应自行负担。且盛**司对造成人工费损失的情况不能举证，双方进行现场移交时，也并未对此作出约定，故盛**司主张人工损失费无事实与法律依据，不应支持。五、关于应付工程款利息问题。盛**司主张自2011年6月1日起计算利息是错误的，虽然双方于2011年5月31日签订现场移交说明，但在检验时发现工程存在质量问题并委托他人维修发生费用317740元，也就是说工程价款尚不明确，盛**司尚不能主张工程价款，也就不存在利息起算问题。

鲁*公司上诉称：一、一审认定盛**司具有原告主体资格是错误的，本案涉案工程的实际施工人是左世山。1、本案施工合同系鲁*公司与盛**司潍坊分公司签订，盛**司潍坊分公司不具有施工资质。履行期间盛**司致函我公司称潍坊分公司并未经总公司授权，不能对外承揽工程。2、盛**司于2010年8月16日向鲁*公司发出《解除合同通知书》，通知鲁*公司解除关于昌建大厦项目的承包协议。根据《合同法》规定，解除合同通知书自送达时即发生解除合同的法律效力，即，双方已经解除关于涉案工程的施工承包协议。3、本案争议的工程均是由左世山进行的实际施工。4、左世山出具的证言，鲁*公司并未参加质证，不能作为定案依据。二、以下项目应从盛**司主张的工程款中扣除，不应由鲁*公司承担，共计566385元。1、关于工程造价审计费262180元，应由盛**司全部承担，而非一半；2、鲁*公司已经提供付款明细及证据，付款额为16421049元，而非16043049元；3、2010年8月5日，盛**司向鲁*公司预支工程款57295元，并出具欠条，应予扣减。三、左世山作为证人，根据证据规则的规定，应当出庭参加诉讼接受双方当事人的质证，一审判决程序错误。

盛**司答辩称：1、鲁**司与盛**司分公司签订的建设工程施工协议合法有效，分公司不具有法人资格，其民事权利义务应由总公司盛**司承担，而盛**司具有施工资质，因此分公司无施工资质不影响合同的履行。虽然盛**司曾向鲁**司发函表明分公司不具有签约权，但发函的目的是为了催促鲁**司及时办理法定的施工手续，签订正式备案合同。左世山是合同签约经办人、施工现场工头而非实际施工人。因此，原审认定盛**司是适格的诉讼主体，认定正确。2、原审认定审计费由鲁**司和盛**司分担，认定正确。3、关于已付工程款，双方已于2012年10月30日进行对账，双方对已付款问题进行了确认，原审据此予以认定，认定正确。鲁**司现又主张工程款数额为16421049元无事实与法律依据。4、关于预支工程款57295元的问题。双方已于2012年10月30日签订对账单，对已付工程款的项目数额已核对无争议，不存在预支工程款57295元的问题。

本院查明

本院查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题有八个：一、盛**司是否具有本案的诉讼主体资格。二、原审以双方签订的施工协议违反了招投标法的强制性规定为由认定合同无效，认定是否正确。三、盛**司主张劳务补偿费用2526800元应由鲁**司先向其支付的上诉请求应否得到支持。四、盛**司主张鲁**司应向其支付2522800元人工损失费的上诉请求应否得到支持。五、原审对已付工程款的数额认定是否正确。六、鲁**司主张的其向盛**司支付的57295元预支工程款应从应付工程款中扣除的上诉请求应否得到支持。七、原审认定应付工程款利息从起诉之日起算认定是否正确。八、原审对工程造价审计费262180元的分担认定是否正确。

关于第一个焦点问题。法院裁判的目的是为了解决纠纷，因此，民事权利义务关系的主体因民事权利义务关系发生争议，就应当是适格当事人，即判断当事人是否适格，一般应以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体来判断。本案中，盛业**分公司与鲁**司签订建设工程施工协议，后二者因该协议的履行发生争议，因盛业**分公司系盛**司的分支机构，不具有法人资格，其民事权利义务应当由盛**司承担，故盛**司是本案所争议的民事法律关系的主体，自然也应当是适格的诉讼主体。鲁**司所主张的案外人左世山是涉案工程的实际施工人、盛业**分公司不具有施工资质等上诉理由，均与盛**司是否是本案适格的诉讼主体无关，对此本院均不予采信。

关于第二个焦点问题。首先，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。其次，《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由**务院发展计划部门会同**务院有关部门制订，报**务院批准”，而2000年4月4日经**务院批准的国家**委员会令第3号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“……达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上人民币的；……（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”。本案中，鲁**司与盛业**分公司签订的工程施工《协议书》合同价6000万元人民币，依法属于必须进行招投标的项目，而双方未经招投标程序签订合同，违反了法律的强制性规定，依法应认定为无效，原审法院对此认定正确，本院依法予以维持。

关于第三个焦点问题。鲁**司（甲方）、江苏**坊分公司（乙方）、劳务公司（丙方）三方就劳务公司在涉案工程停工期间的各项补偿达成协议，约定劳务公司的各项劳务补偿款共计2526800元，该款项“由甲乙双方解决”、“由甲乙双方为丙方解决”。据此协议，该笔补偿款的收款方是劳务公司，付款方是鲁**司与盛**司，但该协议并未确定具体的责任承担者及二者付款义务履行的先后顺序，且在鲁**司、盛**司于2012年10月30日就往来工程款对账确认时并未涉及到该笔补偿款，故在劳务公司未起诉主张该笔款项的情况下，盛**司主张该款项应由鲁**司先向其支付的诉求无事实与法律依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

关于第四个焦点问题。盛**司提交了2010年3月18日制作的有鲁**司法定代表人赵*签字的《昌乐城建大厦误工费用签证》一份，内容是“自2010年3月3日每日发生周转费用3960元，每日人员误工费用11900元”，以此主张2010年11月1日至2011年5月31日的人员误工费2522800元（212天X11900元／天）。至于为何从2010年11月1日起算，盛**司主张是因为鲁**司、盛**司、劳务公司三方签订的协议约定的人工停工损失补偿的期限是2010年8月1日至2010年10月31日。鲁**司则否认赵*签字的真实性且抗辩称停工人工损失问题已在三方协议中予以解决。

首先，《昌乐城建大厦误工费用签证》上有鲁**司法定代表人赵*的签字，虽然鲁**司对赵*签字的真实性不予认可，但并未对赵*签字的真实性提出鉴定申请，故本院对赵*签字的真实性予以认可。其次，《昌乐城建大厦误工费用签证》制定的时间是2010年3月18日，每天人工停工损失的依据是木工、钢筋工、混凝土工、水电工、管理人员的人数，且并未区分盛**司自有人员和劳务公司人员的人数。而在2011年5月31日盛**司撤出施工现场之后的2011年6月12日，鲁**司、盛**司、劳务公司三方又签订了劳务补偿协议，约定补偿劳务公司包括人工停工损失之内的各项停工损失，其中人工停工损失是自停工之日即2010年8月1日起三个月至2010年10月31日，视为各方对人工停工损失问题进行了处理或者是部分处理。在此情况下，盛**司再以2010年3月18日制定的签证，主张2010年11月1日之后的停工损失，其应举证证明该时间段内停工人工损失的实际发生及数额情况。故，盛**司仅以2010年3月18日制定的《昌乐城建大厦误工费用签证》为依据主张鲁**司应向其支付2522800元停工人工损失费，属证据不足。盛**司可在有新的证据的情况下另行与鲁**司进行处理。

关于第五个焦点问题。江**公司主张鲁**司支付给其工程款16043049元，依据是双方于2012年10月30日对账后形成的《对账单》，该《对账单》上有鲁**司的代表李**和盛业**分公司代表顾**的签字。鲁**司对双方于2012年10月30日对账后确认已付工程款为16043049元的事实并无异议，但原审庭审中又提交一份《左世山施工队支款（转账）明细》，主张已向盛**司支付工程款16421049元。经审查，该份《左世山施工队支款（转账）明细》上的“顾**”的签字与双方均认可的《对账单》上的“顾**”的签字明显不一致。二审庭审中，本院要求鲁**司说明《左世山施工队支款（转账）明细》与《对账单》所确认的已付工程款数额具体差异的笔数，鲁**司不能做出明确说明。因此，针对已付款问题，盛**司提交的证据与鲁**司提交的证据相比明显占有优势，故原审认定鲁**司向盛**司已付工程款为双方认可的《对账单》所确定的16043049元，并无不当，本院予以维持。

关于第六个焦点问题。该焦点问题中鲁**司主张的其向盛**司支付的预支工程款57295元，二审中鲁**司明确该笔款项即原审中所主张的垫付的输送泵租赁费57295元。鲁**司提交的《混凝土输送泵租赁合同》及欠条等证据只能证明盛**司与案外人潍坊潍一设备租赁有限公司之间发生的法律关系，不能证明其与盛**司之间相关法律关系的发生，且鲁**司与盛**司之间的往来工程款项双方已于2012年10月30日进行了对账确认，故鲁**司要求将该款项从应付工程款中扣除无事实与法律依据，对其该项上诉请求本院不予支持。

关于第七个焦点问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方对于欠付工程款的利息处理问题并未作出约定，双方签订的施工合同也系无效合同，且盛业公司并未完成合同全部内容即撤离现场，双方于2012年10月30日仍在对往来工程款问题进行核对，直至盛业公司起诉之日（2013年1月23日）双方仍然就工程款的数额存在诸多争议，因此，原审综合考虑本案实际情况酌情判定欠付工程款利息自盛业公司起诉之日起开始计算，裁量适当，本院予以维持。

关于第八个焦点问题。工程造价审计费系为确定工程价款争议而发生的费用，双方当事人应当合理分担，原审根据本案实际情况确定双方各分担审计费的百分之五十，裁量适当，本院予以维持。

至于上诉人鲁**司上诉所称的左世山作为证人，根据证据规则的规定，应当出庭参加诉讼接受双方当事人的质证，一审判决程序违法的上诉理由，本院认为，左世山出具的书面证言真实与否，不影响本案关于据以定案的法律事实的认定，因此本院对鲁**司的该项上诉理由不予采信。

综上所述，上诉人盛业公司、鲁**司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由上诉人**团有限公司负担92144元，由上诉人**有限公司负担9464元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日