东营瑞**有限公司与广饶县永**限责任公司、景绍堂建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告东营瑞**有限公司（以下简称瑞**司）与被告广饶县永**限责任公司（以下简称永**司）、景绍堂建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员庞**独任审判，公开开庭进行了审理。原告瑞**司代理人任**、被告景绍堂代理人吴**到庭参加诉讼，被告永**司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告瑞**司诉称，2013年6月25日，景绍*借用永**司名义，与广饶**理局签订《施工协议书》，承揽广饶县文化广场北侧体育休闲场所施工工程。后景绍*与原告口头约定，由原告包工包料，为景绍*承包该工程中的老干部活动中心办公楼进行外墙柔性石材粘贴，其中柔性石材80元每平方米，抹面砂浆1150元每吨，玻化微珠砂浆1200元每吨，人工费58元每平方米，施工完毕后双方据实结算，两个月内支付工程款。后原告又与于某、曹*等人签订劳务承揽合同，组织相关人员进行施工。2013年10月7日，工程施工完毕。经实际测算，施工面积1423.46平方米，原告垫付工程款共计210381.04元。后原告多次催要，被告拒不支付，至2015年9月8日，被告尚欠原告工程款210381.04元未付。现诉至法院，请求依法判令被告支付工程款210381.04元、利息30755.84元，共计241136.88元，诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告永**司未到庭、未答辩。

被告景**辩称，1、被告景**借用被告永**司的资质与广饶**理局签订施工协议书属实，但是景**从未与原告签订过口头或者书面的老干部活动中心办公楼施工合同；2、原告所主张的工程款计算无依据、利息计算也无依据，因此请求法庭驳回原告对景**的诉讼请求。

原告为支持自己的诉讼请求、事实及理由，向本院提供了如下证据，经到庭被告景绍堂当庭质证并发表质证意见如下：

证据1，建设工程施工合同复印件1份，拟证明第二被告景**借用第一被告永**司的名义承包涉案工程的事实。

被告景**认为该证据系复印件，不予质证。

证据2，劳务协议2份，拟证明原告与第二被告景**达成口头协议后将涉案工程的劳务部分转包给曹*、于某等人，由两人负责进行施工，并约定劳务施工单价为58元每平方米，工程完工后原告与曹*、于某据实结算。

被告景**对该证据的真实性有异议，该证据也不能证实原告的说法且与被告无关。

证据3，原告出库单8张，拟证明涉案工程所用材料的数量以及价款，上述材料由原告送至涉案工程工地，由实际施工人曹*、于某等人签收，用于涉案工程施工，该材料款共计134328.8元，由原告垫付。

被告景**对该证据的真实性有异议，认为是原告独自、单方出具的证据，且与本案无关。

原告在庭审中对该证据补充陈述：该宗出库单所载单价与金额均系原告方财务人员在工程完毕后填写。

证据4，曹*证明1份，银行转账记录2份，收据1份，拟证明涉案工程的实际承包者为景绍堂，曹*在涉案工程中实际施工面积为806.96㎡，原告向曹*支付人工费46803.68元。

被告景**对该组证据的真实性均有异议，认为该证据是证人证言，需要证人出庭作证；原告提交的银行转账记录没有加盖公章；该证据都与本案无关。

证据5，于*证明1份，银行转账记录3份，收据1份，拟证明涉案工程的实际承包者为景绍堂，于*在涉案工程中实际施工面积为616.5㎡，原告向于*支付人工费35757元。

被告景**对该证据的质证意见对原告证据4的质证意见。

证据6，结算明细1份，拟证明涉案工程款的结算方式及数额。

被告景**对该证据的真实性有异议，是单方证据。

证据7，中**银行出具的单位客户专用回单1份、利息计算明细1份，拟证明因被告拖欠工程款给原告造成的利息损失、计算方式及数额。

被告景**对该证据中客户专用回单的真实性没有异议，但是认为该证据与本案无关；对计算明细有异议，因为是单方证据，对真实性有异议。

本院认为

原告提交的证据1，被告永**司未到庭质证，被告景**因该证据系复印件不予质证，本院认为该证据系复印件且缺乏该证据中载明的合同组成文件，在证据形式与内容上存在重大瑕疵，原告所提交该证据显示的工程名称为“广饶县文化广场东侧体育休闲场所”，与其在诉状中自述的“广饶县文化广场北侧体育休闲场所”及原告提交证据2、证据3、证据4、证据5、证据6自身显示的“老干部活动中心”的工程名称、地理位置不符，原告提交证据1本身显示的工程期间为2013年6月22日至2013年8月20日与其提交证据2中显示的施工日期自2013年9月25日至2013年10月7日亦不符，该证据本院不予采信。原告提交的证据2，系原告与案外人曹*、于某之间的劳务协议，不能实现原告拟证实的原告与第二被告景**之间就涉案工程存在口头施工协议的证明目的，原告与曹*、于某之间是否存在劳务关系及劳务协议的具体内容与本案待证事实即原、被告之间是否存在建设工程分包合同缺乏必然关联，被告景**提出的该证据与本案无关的异议成立，该证据本院不予采信。原告提交的证据3，系原告单方出具，该证据中的部分虽与到庭证人曹*、于某所作陈述能够印证，但原告证据2本身显示的施工日期为2013年9月25日至2013年10月7日，而原告提交证据3本身显示的日期包含2013年9月1日、2013年9月16日、2013年9月17日、2013年9月19日、2013年9月21日、2013年9月22日及2013年10月7日以后，两者的日期范围并不完全吻合。原告提交的证据4、证据5，因曹*、于某已到庭作出陈述，被告景**所提证人应出庭作证的意见本院不再采纳，原告提交的银行转账记录虽没有加盖公章，但曹*、于某已到庭作出陈述且与曹*、于某出具的收据能够相互佐证。原告提交的证据3、证据4、证据5，系原告与案外人曹*、于某之间劳务协议的履行情况，而原告与曹*、于某之间是否存在劳务关系及劳务协议的具体内容、履行情况与本案待证事实即原、被告之间是否存在建设工程分包合同不存在必然关联，不能实现原告与第二被告景**之间就涉案工程存在口头施工协议的证据目的，被告景**提出的以上证据与本案无关的异议成立，且案外人曹*、于某均表示与原告存在长期业务关系、以上证据本身亦显示二案外人与原告确存在长期业务合作关系，以上证据本院不予采信。原告提交的证据6，被告景**所提系单方证据的异议成立，该证据本院不予采信。原告提交的证据7，被告景**对银行客户回单所提与本案无关的异议成立，被告景**对计算明细所提系单方制作的异议成立，该证据本院不予采信。

庭审中，经原告申请、本院准许，证人王*、于某、曹*到庭作出陈述。

1、王*到庭陈述：证人是原告合约部工作人员，自2012年2月入职至今供职于原告公司；原告董事长告知证人涉案工程工期比较紧没有签订书面协议、只有口头协议；听原告董事长说工程是原告连工带料一起干，由原告公司供材、组织施工，工地上的事情找景绍*协调；原告组织了曹*和于某两个队伍进行施工；因当时公司对工程比较重视，派了五六个人盯现场，组织服务、运输材料，证人也参与了施工；当时并没有约定合同价款，没有约定的原因证人不清楚；施工完毕后证人根据材料的最低出厂价格和实际发生的人工费编制了结算单，由证人在市政局门口交给了景绍*，并且告诉景绍*公司想把这个钱要回来，当时景绍*收下了结算单，但一直没有付款。

原告对到庭证人王*的证言无异议。

被告景**对到庭证人王*的证言有异议，因证人是原告的职工，与原告有利益关系，其证言不能证实案件的真实性。

2、于某到庭陈述：2013年9月底，原告委托证人进行广饶**动中心工地施工，10月初完成外墙柔性石材施工，证人施工的工程量是616平方米，原告给证人支付了35000多元的人工费；工程施工完成后景绍堂委托他的现场管理人员与证人和原告一起量的工程量。

原告对到庭证人于某的证言无异议。

被告景**对到庭证人于某的证言有异议，因证人是受原告委托建立的劳务关系，与原告有利益关系，其证言不能证实案件的真实性。

3、曹*到庭陈述：2013年9月底原告找证人和于某进行广饶县老干部活动中心外墙柔性石材粘贴，由原告分包给证人；当时景绍堂对证人进行施工现场管理，故证人认为其是给永**司及景绍堂干活；原告与证人商量的人工费为58元每平方米，证人施工了806平方米、共计40000多元，原告已经向证人支付。

原告对到庭证人曹*的证言无异议。

被告景**对到庭证人曹*证言的质证意见同对于某证言的质证意见。

经审查，对于本案原、被告之间是否存在建设工程施工合同的待证事实，三证人均非知情人，对于其因听他人所说及自己判断所作出的陈述不符合证人证言的要件，本院不予采信。对于于某、曹*所作关于其为原告施工、费用标准、施工面积、付款数额等相关情况的陈述与本案待证事实缺乏必然关联，本院不予采信。

本院认为，当事人提交的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是原、被告之间是否存在建设工程施工合同。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。原告称因工期紧而未对涉案工程签订书面合同，但原告又自述此后其与证人曹*、于某之间签订了书面劳务协议，存在逻辑矛盾；且依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式，原告所称因工期紧而未签订书面合同不符合建设工程领域合同形式的通常作法；即使合同形式存在瑕疵，证人到庭所作原、被告之间就涉案工程存在口头分包协议的陈述亦均为听说，不具备证言效力，也不能证实原、被告之间存在口头协议。合同价款的约定是建设施工合同的必要条款，在双方既未约定价款总额亦未约定计算方式且双方无商业惯例得以遵循的情形下，原告自述其即开始实际施工，不符合日常经验法则。综上，本院认为，意思表示一致是合同成立的要件之一，即使原告对涉案工程实施了实际施工行为，该行为也可由不同的意思表示导致，本案原告现无法举证证明原、被告之间就涉案工程存在建设工程分包的共同合意，原告所称合同缺乏成立的必要条件，原告提出的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最**法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第五条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告东营瑞**有限公司的诉讼请求。

案件受理费4917元，减半收取2458.5元，由原告东营**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月二十二日