山东志**有限公司与王**、被上诉人汪**、原审被告东营市**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山**团有限公司（以下简称志**公司）因与被上诉人王**、被上诉人汪**、原审被告东营市**责任公司（以下简称盛聚化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2012）东民初字第29号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人志**公司的委托代理人程**、被上诉人王**、原审被告盛聚化工公司的委托代理人王*到庭参加诉讼。汪**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。

一审原告诉称

王**原审诉称，2008年9月5日，志**公司与盛**公司签订建设工程施工合同，由志**公司承建盛**公司的宿舍楼、实验楼和钢结构车间工程，合同价款4370000元，约定汪**为工程项目经理。2008年12月，志**公司将其承建工地外墙保温部分分包给王**，王**垫付资金组织人员施工完成了外墙保温工程全部施工工作。工程竣工验收后，汪**于2009年5月16日给王**出具欠工程款164000元的欠条一张，后经王**多次索要，汪**、志**公司未支付。请求法院判令汪**、志**公司支付工程款164000元、利息31168元，在欠付工程款范围内承担连带责任，诉讼费等相关费用由汪**、志**公司、盛**公司承担。

一审被告辩称

汪**原审辩称，认可所欠工程款数额，但不应承担利息。

志**公司原审辩称，汪**因涉嫌伪造公司印章罪被公安机关立案侦查，请求法院中止审理；汪**给王**出具欠条时已不是志**公司的项目经理，不代表志**公司；即使汪**的行为构成职务行为，王**的诉请也已超过了法律规定的诉讼时效；王**无施工资质，其与汪**签订的施工合同无效。

盛聚化工公司原审辩称，王**和盛聚化工公司之间没有合同关系，涉案工程施工合同是盛聚化工公司与志**公司签订，也没有结算，工程存在质量问题，盛聚化工公司没有拖欠工程款。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年9月5日，汪**代表志*建设公司与盛**公司签订建设工程施工合同，由志*建设公司承建盛**公司的宿舍楼、实验楼和钢结构车间工程，合同价款4370000元，约定汪**为工程项目经理。合同加盖了盛**公司和志*建设公司的公章。2008年12月，汪**将承建工地外墙保温部分口头分包给王**，王**垫付资金组织人员施工完成了外墙保温工程全部施工工作。工程竣工验收后，汪**于2009年5月16日给王**出具欠工程款164000元的欠条一张，后经王**多次索要，汪**、志*建设公司未支付。

原审法院另查明，涉案工程一直由汪**负责与盛**公司接洽，工程款没有结算完毕。汪**因伪造志华建设公司印章冒领工程款于2012年6月21日被沂**民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。王**无建设工程相关施工资质。

一审法院认为

原审法院认为，汪**作为志**公司承建的盛**公司宿舍楼、实验楼和钢结构车间工程的项目经理，其在施工过程中将外墙保温部分违法分包给没有建设工程施工资质的王**，造成王**成为外墙保温部分工程的实际施工人，汪**的行为系代表志**公司的职务行为，其民事行为法律后果应由志**公司承受。汪**因伪造志**公司的印章冒领公司工程款而受到刑事处罚的事实，不能证明与本案所欠王**工程款具有关联性，志**公司也没有证据证明王**与汪**恶意串通损害其利益。因王**无建设工程施工资质，其施工合同无效，王**主张利息的请求原审法院不予支持，但志**公司仍应支付王**工程款164000元。王**因向汪**主张权利构成时效中断，故王**的诉讼请求并未超过法律规定的诉讼时效。盛**公司与志**公司之间的工程款没有结算完毕，故盛**公司应在欠付志**公司工程款范围内对王**承担责任。汪**第二次开庭经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃部分诉讼权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条之规定，判决：一、山东志*建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内偿付王**工程款164000元；二、东营市**责任公司在欠付山东志*建设工程集团有限公司工程款范围内对王**承担付款责任；三、驳回王**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4203元，由王**承担671元，山东志*建设工程集团有限公司承担3532元。

上诉人诉称

上诉人志*建设公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。其一、外墙保温施工合同的价款结算是有严格程序的。王**既没有施工合同，又没有提供工程量结算清单，仅凭汪**的一张欠条向上诉人主张权利于法无据。依据涉案宿舍楼、实验楼外墙保温的实际工程量和当时的市场价格远远低于汪**出具的欠条数额164000元，因此，汪**恶意出具欠条的行为只能由汪**承担责任。其二、汪**给王**出具欠条的时间是2009年5月16日，而盛聚化工外墙保温施工工程竣工的时间是2008年12月，且上诉人已于2008年12月30日解除了与汪**的劳动合同关系。因此汪**出具欠条的行为不能构成职务行为。二、原审判决适用法律不当。首先，上诉人在集团公司总部设有清欠办，在东营市设有办事处，王**从未向上诉人主张过任何权利，亦未向东营市清欠办投诉过，直至2011年11月才向上诉人主张权利，已超过了诉讼生效。其次，原审判决曲解了法人授权理论。王**应当承担外墙保温工程结算单的举证责任，而原审判决仅凭王**和汪**之间所谓的口头合同和汪**出具欠条的行为系职务行为，让上诉人承担责任的判决有失公正。**设部建字（1995）1号《建筑施工企业项目经理资质管理办法》明确了项目经理必须在法人授权的范围内行使管理权利，实践中项目经理在合同履行过程中就该工程质量、工期等问题进行签字确认或承诺方可认定为职务行为，项目经理首先是自然人，并非其任何行为都是职务行为。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或查明事实予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩认为，原审判决正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。一审中王**已经提交证据证实志华建设公司欠付工程款的事实。上诉人与汪**解除劳动合同王**并不知情。且经查汪**系志华建设公司的监事，一审中王**已经提交了汪**与上诉人关系的证据。汪**出具欠条的行为系上诉人的职务行为。

被上诉人汪**未提交答辩意见。

原审被告盛聚化工公司答辩认为，盛聚化工公司是和**设公司签的合同，与王**没有直接合同关系。

根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，双方在二审中的争议焦点为：一、汪**向王**出具欠条的行为应否认定为职务行为。二、王**的诉讼请求是否超过诉讼时效。三、一审判决上诉人向被上诉人王**支付工程款164000元有无事实和法律依据。

二审中上诉人提交盛聚化工公司出具的涉案外墙保温工程的实际面积，拟证明：外墙保温的实际面积和当时的市场价格得出来远远小于汪**出具欠条的数额，汪**与王**存在恶意串通行为。

被上诉人王**质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。王**一审中提交证据证实王**不仅作了外墙保温，还做了实验楼、宿舍楼、车间楼顶的混凝土及防水工程，164000元系上述工程的总价款。

被上诉人汪**未提交质证意见。

原审被告盛聚化工公司质证认为，对真实性及证明目的均无异议。该面积是根据图纸计算得出的。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审认定一致。

本院认为

本院认为，被上诉人汪**代表上诉人志**公司与原审被告盛**公司签订建设工程施工合同，由志**公司承建盛**公司的宿舍楼、实验楼和钢结构车间工程，约定被上诉人汪**为工程项目经理，该合同加盖了盛**公司和志**公司的公章。后被上诉人汪**以上诉人志**公司的名义将上诉人志**公司承建的外墙保温等工程分包给王**。从涉案工程的承包到工程的分包都是由被上诉人汪**作为上诉人志**公司的代表负责。因此被上诉人王**有理由相信被上诉人汪**向被上诉人出具欠条的行为系代表志**公司的职务行为，一审法院根据被上诉人王**提交的有关证据认定被上诉人汪**出具欠条的行为系职务行为并无不当。被上诉人王**因向汪**主张权利构成时效中断，故王**的诉讼请求并未超过诉讼时效。上诉人在二审中提交盛**公司出具的证明不能否定被上诉人汪**出具的欠条内容。原审判决上诉人志**公司支付被上诉人王**164000元的工程款并无不当。被上诉人汪**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。

综上，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4203元，由上诉人山**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十六日