山东天**任公司与邵*、尚**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东天**任公司（以下简称天**司）因与被上诉人邵*、原审第三人尚**建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2011）河民初重字第1号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天**司委托代理人王**、王**，被上诉人邵*及其委托代理人王**，原审第三人尚**及其委托代理人张连合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，邵**第三人尚**介绍，于2008年9月3日正式进入天**司承包的河口区河安小区第一标段进行工程施工，成为该标段绿化工程的实际施工人。天**司与邵*口头约定由邵*进行具体施工，邵*与天**司之间就争议工程存在建设工程施工合同关系。至同年11月24日，因天**司没有按邵*的施工进度支付工程款，致邵*停止施工。在施工期间，邵*曾支付刘**外运碱土费67115元，并支付了施工过程中其他费用。天**司在邵*施工期间未支付给邵*工程款。邵*在停止施工后，先后于2008年11月24日、2008年12月5日、2008年12月9日、2008年12月13日四次向天**司发函，要求确认其施工的工程量，天**司虽向邵*回过一次函，但始终未与邵*一起确认工程量。邵*停止施工后，未完成的工程由第三人尚**继续施工，并至工程全部竣工。邵*申请对其施工工程量进行造价鉴定，经鉴定邵*施工工程量造价为617460.28元，鉴定费6500元。天**司和第三人尚**提出了异议，并申请重新鉴定。经查，对于天**司提出的异议，鉴定机构已经进行了书面答复，尚**在法院通知其对涉案工程进行现场勘查时，无正当理由拒绝前往勘查。且天**司和尚**没有提供充分有效的证据推翻该鉴定报告。故对天**司和尚**进行重新鉴定的申请予以驳回。该鉴定报告是由本案的当事人在法院的主持下，依法选择鉴定机构进行评估鉴定的结果，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应作为认定本案中邵*完成争议工程施工量的依据。邵*为索要工程款起诉至原审法院，要求天**司支付工程款617460.28元及利息，并承担本案的诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，邵**海公司承包的工程项目进行了施工，天**司应按邵*的施工进度支付工程款，天**司未能及时支付工程款造成施工项目中止。邵*施工中止后，天**司对施工项目另行组织人员施工，与邵*的施工协议终止，天**司应及时与邵*核算工程量支付工程款，天**司至今未能支付工程款是造成此纠纷的原因，应承担全部责任。邵*要求天**司按中介机构鉴定的工程造价617460.28元支付工程款的事实清楚、证据确凿，应予支持。因双方当事人对垫资利息没有约定，邵*要求天**司支付利息的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十五条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条之规定，判决：一、天**司于判决生效后十日内支付给邵*工程款617460.28元。二、驳回邵*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10543元，由邵*负担2543元，由天**司负担8000元；鉴定费6500元，由天**司负担。

上诉人诉称

上诉人天**司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人邵*并没有证据证明自己垫付工程款。二、天**司与邵*之间不存在建设工程施工合同关系，涉案工程是天**司与绿苑房地产之间签订建设工程施工合同后，天**司与尚玉利之间签订了“内部承包合同”，邵*只是尚玉利聘用的现场技术人员。三、一审据以判决的鉴定评估报告在鉴定程序上存在瑕疵，鉴定结果工程量与实际情况不符。四、天**司在涉案工程中提供了砂石料、水泥等材料，支付了挖掘机和运输车辆以及土方工程等劳务人员的报酬。综上，请求二审法院依法驳回邵*的诉讼请求，一、二审案件诉讼费均由邵*承担。

被上诉人辩称

被上诉人邵*答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。一、邵*是涉案工程的实际施工人，因天**司违约行为致使工程施工终止，天**司应承担支付工程款义务并承担相应的法律责任。二、一审鉴定程序合法，鉴定结果应做为确定工程价款的依据。三、邵*在一审中提交的证据，特别是法院对尚**的调查笔录，能够证实天**司与尚**串通损害邵*的权利。综上，请求二审法院依法维持原判。

原审第三人尚**答辩称，一审认定事实不清，涉案工程是尚**施工，邵*只是尚**工地的一名技术人员，请求法院在查明事实的基础上作出公正的判决。

二审的争议焦点问题为：1、被上诉人邵*是否是涉案工程的实际施工人；2、一审判决认定的涉案工程量及工程造价是否正确。

二审过程中，上**海公司为证明自己的主张提交一组证据：关于河*绿化A1区池壁高度等工程量测量证明及12张照片（2009年4月5日原始照片8张，2012年10月11日新拍照片4张）、河口区和安小区A1区绿化工程08年实际发生工程量表1份。这组证据证明：涉案工程中关于绿化带的实际高度是400mm，池壁厚度为120mm。该池壁设计没有C15垫层无灰土。山东天**有限公司出具的鉴定报告书中平整场地18592平方米不存在。一审中认定的鉴定报告依据不足。

被上诉人邵*针对关于河*绿化A1区池壁高度等工程量测量证明质证认为：一、对其真实性无法确定，第一页上没有印章，第二页上没有内容只有印章或签字，且是有两个公司的印章，没有实际经办人签字，有实际经办人签字的没有加盖公司印章。个人签字应出庭作证，尚**作为第三人与本案有利害关系，其签字认可的行为，不应采信。二、该证明实际上对本案工程又做了单方面的测量，这种行为是天**司的单方行为，在诉讼中双方已经发生争议，天**司的单方行为应该不具有法律效力。天**司从来没有通知过邵*就本案争议的施工问题进行确认。三、该证明应该在一审时提交法庭，二审提交不符合我国有关新证据的规定。针对照片，邵*质证认为：照片的真实性无法确定，与本案无关联性，天**司应该在一审中提交，二审中提交不能认定为新证据。针对工程量表邵*质证认为，工程量表在一审中已经提交，该证据实际是天**司单方制作的工程量审计，没有相应的事实和证据支持，邵*是严格按照图纸施工。

原审第三人针对天**司提交的证据质证认为，对其真实性无异议，能够证实天**司的证明目的。

本院认为

本院认为，上诉人天**司提交的关于河安绿化A1区池壁高度等工程量测量证明及12张照片，是天**司单方行为取得，邵*并不认可，本院不予采信。上诉人提交的河口区和安小区A1区绿化工程08年实际发生工程量表，在一审中已经提交，二审不应作为新证据提交。

原审第三人尚玉利提交收据存根6张，证明：涉案工程的材料款和人工费是由原审第三人尚玉利支付的，与邵*无关。

上**海公司针对尚**提交的证据质证认为，对其真实性和证明目的都无异议。

被上诉人邵*针对尚**提交的证据质证认为，对其真实性无法确定，该证据与本案无关联性，该证据没有在法定的期限内提交不具有合法性和证据效力。

本院认为，尚**提交收据存根6张，因不能证明该证据与涉案工程的关联性，本院不予采信。

二审过程中，被上诉人邵*未提交新的证据。

经审理，二审查明的案件事实与一审认定的一致。

关于焦点一，本院认为，通过天**司2008年11月27日给邵*的复函，邵*提交的施工日志、工作联系单、施工图纸等证据能够证明邵*实际施工了涉案工程。天**司主张邵*只是尚玉利聘用的现场技术人员，并未提供证据予以证明，本院不予采信。

关于焦点二，本院认为，经过邵*多次去函催促，天**司在没有对邵*已经完成工程量进行确认的情况下，经邵*申请，一审法院依法主持委托鉴定机构对邵*施工工程量造价进行了鉴定；鉴定机构鉴定依据有邵*提供的施工日志、工作联系单、施工图纸等材料，鉴定依据充分；在鉴定过程中尚玉*在法院通知其对涉案工程进行现场勘查时，无正当理由拒绝前往勘查，应该承担相应的法律后果；针对天**司对鉴定结果提出的异议，鉴定机构亦进行了书面答复。综上，一审鉴定程序合法，鉴定依据充分。天**司主张一审据以判决的鉴定评估报告在鉴定程序上存在瑕疵，鉴定结果工程量与实际情况不符，但天**司和尚玉*并没有提供充分有效的证据予以证明，本院不予采信。另外，天**司主张在涉案工程中提供了砂石料、水泥等材料，并未提供有效证据证明，本院不予采信。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10543元，由上诉人**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年十二月六日