杭州萧**限公司与蓬莱**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杭州萧**限公司与被告蓬**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人叶**，被告的委托代理人赵**、于**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2007年7月18日，原、被告订立建设工程施工合同，约定原告施工被告的蓬莱市杏花苑居住小区一期土建水电安装工程。2013年1月8日，原、被告双方签署工程结算书，确认原告施工的工程造价为14351660.22元。2007年11月22日至2010年1月4日，被告累计支付原告工程款9698654元，尚欠工程款4653006.22元。原告多次催要未果，请求法院依法判令：1、被告立即支付原告工程款4653006.22元；2、被告支付原告自2013年1月11日起至判决确定履行日止按同期同类银行基准贷款利率计算的迟延支付4653006.22元的利息损失（按6.31%年利率计算，暂计算至2014年3月10日为342539元）；3、被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告辩称，因原告资金不足，经原告求助，被告怕影响工程进度，为原告垫付材料款3043371.8元、税款171925.45元、审计费141600.22元、维修费10908元、投标费60000元，总计3427805.47元。被告应付工程款14351660.22元，扣除被告的已付款，再兑除前述垫付费用，被告只欠原告1225200.75元。工程结束后，被告承诺双方对清账目后，原告提供发票，被告立即付清欠款，该事实有传真底稿为证。原告接到传真后，却一直不对账，致使被告无法给付，迟付工程款的责任不在被告。请求法院驳回原告不实部分的诉讼请求，驳回原告关于利息的主张。

本院查明

经审理查明：原告具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质，被告具有房地产开发经营资质。

2007年7月18日，原、被告签订建设工程施工合同（以下简称施工合同），约定由原告施工被告的蓬莱市杏花苑居住小区一期总建筑面积约16万平方米范围内的土建水电安装工程（以下简称涉案工程）。开工日期2007年8月18日，竣工日期2009年5月8日。2007年8月8日，双方订立施工合同补充协议，约定工程价款的计算方式为建筑面积暂定16万平方米（以实际开工面积为准），工程单价为850元／平方米（包工包料），工程结算审计完毕后三天内原告付款到结算造价的95%，余5%作为工程质量保修金，竣工验收之日起，保修期一年满后七天内付清。施工合同与补充协议对于逾期付款的利息未作约定。

涉案工程具有土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等相关建设开发手续，于2007年8月18日开工，2009年9月1日竣工，2010年5月25日经竣工验收合格后进行备案，已交付使用。2012年12月12日，山东新**限公司（以下简称新**司）出具工程结算书，该结算书载明涉案工程经审定造价为14351660.22元。原、被告对该工程造价均予以认可，2013年1月8日被告在工程造价咨询定案表上签章确认。2007年11月22日至2010年1月4日，被告累计支付原告工程款9698654元。

2007年8月26日，原告向被告出具《关于设立蓬莱市杏花苑居住小区施工项目部的通知》，该文件载明了原告成立的涉案工程项目部的工作人员，其中经理为莫**，常务副经理为汤**，技术负责人、资料负责人为陈**。原告对汤**、陈**在项目部担任的职务予以认可，认可吴**也是其工作人员，同时亦认可原告根据汤**的签字同意向被告出具工程款发票和收据，因为汤**是涉案工程的现场负责人。

双方均认可施工合同约定涉案工程由原告包工包料。被告主张为原告垫付了部分材料款及其他相关款项，应从工程价款中扣除，原告认为对账时因被告提供的资料不齐，存在未考虑垫付款的情况，如果垫付情况属实，请求法院依法判决。

被告提交了垫付款项的相关证据，均经原告质证，分述如下：

1、被告提交汤**2008年4月24日出具的收条，主张垫付木材款154299.60元。收条的落款署名为原告项目部，载明收到原木110.214立方米，金额为154299.60元，由经手人汤**签名并加盖私章。经质证，原告主张汤**仅是项目部的常务副经理，无权在材料收条中签字。

2、被告提交山东蓬建建**混凝土分公司出具的混凝土明细5份，主张垫付混凝土款916688元。5份明细均加盖了山东蓬建建**混凝土分公司的财务专用章。第1份明细金额219420元，由陈**签名注明土方量核对属实；第2份明细金额281880元，加盖原告技术专用章并注明核对属实；第3份明细金额206400元，加盖原告技术专用章并注明核对属实，且有汤**签字确认；第4份明细金额196794元，加盖原告技术专用章并注明核对属实；第5份明细分两页，两页的混凝土数量一致，一页写明金额为12194元，另一页加盖了原告技术专用章并注明核对属实。5份明细累计金额916688元。经质证，原告对技术专用章的真实性予以认可，但认为该章应该用于技术资料，不应用于混凝土数量的核对，不认可该印章确认的混凝土数量。原告还主张陈**没有核对材料并签字的权限。

3、被告提交蓬莱**土公司出具的混凝土明细及原告2008年5月6日出具的收条，主张垫付混凝土款430789.50元。收条写明各种混凝土的型号、数量，确认混凝土总数为1980立方米，加盖了原告的技术专用章。混凝土明细写明的型号、数量与收条一致，金额为430789.50元。经质证，原告主张技术专用章不能用于核对混凝土数量。

4、被告提交汤国兴2009年11月26日签名的萧*工程对账材料表，主张为原告垫付水泥款512730元、地砖款14500元。

该对账材料表共列明10项金额：⑴现金及抵房，9664600元；⑵木材，154299.60元；⑶蓬建商砼，3921立方米，915598元；⑷东锋商砼，1980立方米，430789.50元；⑸义利水泥400吨，蔚阳水泥1230吨，512730元；⑹友惠建材，1030平方米，27810元；⑺桂*建材，3859块，11577元；⑻现代地砖，580平方米，14500元；⑼材料合计，2067304.10元；⑽开收据金额，2195989.06元。对账材料表下方手写部分系汤**所书，内容为“材料核实属实，支资金不清楚。经手人：汤**2009年11月26日”。铅笔书写部分的内容为“＋税金×5.68%u003d128684.96”。

被告解释称，第⑴项现金及抵房9664600元，加上2010年1月4日被告支付的34054元（见原告提交的收款清单最后一项），恰好为双方无争议的已付工程款9698654元；汤**手写的内容说明其认可对账表中记载的材料，只是对第⑴项现金及抵房因没核实账目未当场确认；铅笔书写的是被告垫付款项的原告应承担的税金，第⑼项材料合计是第⑵项至第⑻项的合计额，2067304.10＋税金128684.96u003d第⑽项开收据金额2195989.06元；材料表中第⑶项与证据2相印证，金额915598元是计算错误，比证据2的总数少算了1090元。被告主张给原告提供了水泥，零散送往施工现场，2009年11月26日双方确认了总数，之前零散的收条作废，还有一部分地砖原告没有出具单独的收条，但这两部分材料都明确体现在对账材料表里，为第⑸项、第⑻项。经质证，原告认为汤**没有签材料表的权限，汤**书写的“材料核实属实，支资金不清楚”，说明汤**仅对材料的数量进行了核实，对材料价款不能确认。

5、被告提交汤**2008年11月28日、2008年12月17日、2008年12月10日签名的三张领用条，主张垫付外墙面砖款27810元。三张领用条载明原告项目部领取了外墙面砖500箱、30箱、500箱。被告称证据5就是指证据4所列明的第⑹项“友惠建材，1030平方米，27810元”。经质证，原告认为汤**无权在材料领用条中签字。

6、被告提交吴**2009年4月29日签收的销货清单，主张垫付了瓷砖材料款11577元。吴**签字的销货清单写明“（瓷砖）30×30”，3859片，金额11577元，供货单位桂*建材。该销货清单与证据4第⑺项“桂*建材，3859块，11577元”记载一致。经质证，原告认为吴**没有签字权限。

7、被告提交被告付蓬**有限公司（以下简称龙**公司）钢材款的支票存根、龙**公司给被告出具的同数额收据、汤国兴手写的欠条、原告项目部与蓬莱惠新**限公司（以下简称惠**公司）签订的钢材购销合同、惠**公司与龙**公司的营业执照复印件、惠**公司与龙**公司共同出具的证明，主张垫付钢材款957377.70元。

2008年3月15日，原告项目部、惠**公司、被告签订钢材购销合同，约定原告项目部向惠**公司购买钢材，被告作为担保人。2009年1月9日，汤**出具欠条，写明原告欠惠**公司钢材款共计957377.70元。2010年2月5日，龙**公司出具收据，汤**在该收据上签字确认。2010年2月8日，被告以支票方式付龙**公司钢材款957377.70元。惠**公司、龙**公司的营业执照及共同出具的证明显示两公司的法定代表人均为张**。

被告主张，原告项目部根据购销合同购买、领用钢材，汤**根据合计数打了一张总欠条给惠**公司，但原告一直未付款。因被告是担保人，龙**公司也就是惠**公司持欠条向被告主张钢材款，经与汤**协商，汤**要求由被告支付钢材款并在后期工程款结算中扣除。龙**公司将收据和欠条交给被告，汤**在收据中也签了字，被告付了款。

经质证，原告对被告提供的该组证据的真实性无异议，但认为汤**没有签字权。

8、被告提交蓬莱**有限公司出具的雨水篦子款收据，主张垫付雨水篦子款17600元。该收据中被告工作人员标明“代付萧*工程款”，但没有原告工作人员签字。经质证，原告主张该证据连汤国兴的签字都没有，不予认可。

9、被告提交2012年1月9日代扣代收税款凭证两张，主张为原告垫付税金171925.45元。被告主张原告应按工程造价14351660.22元的数额出具工程款发票，原告已经给付大部分发票，但有5027060.22元的发票原告已经开具却未给被告，而该发票被告作为扣缴义务人代缴了税金171925.45元。原告对该陈述无异议，称原告确实已经开具5027060.22元的发票，如果被告支付工程款，原告会把发票给被告并同意在工程款中扣除该部分税金。

10、被告提交新**司出具的审计费*票、两份转账证明、新**司出具的两份审计费说明、山东省建设厅鲁价费*（2007）205号文、被告与新**司签订的工程造价咨询合同、被告出具的审计费说明，主张为原告垫付审计费141600.22元。

被告与新**司2007年7月25日签订工程造价咨询合同，委托新**司对蓬莱市杏花苑居住小区一期、二期工程（涉案工程为其中的一期工程）进行预算、进度投资控制、工程结算工作，工程预算按总造价的2‰计取，进度投资控制按造价审减额的5%计取，工程结算按工程总造价的1‰计取。2013年8月9日加盖蓬**社水城信用社业务章的转账证明、2013年10月30日加盖烟台银行**行业务专章的转账证明，显示被告合计向新**司付款515551.89元。2014年4月21日，新**司向被告出具金额为141600.22元的审计费*票。《山东省关于继续执行新增建设工程造价咨询服务收费标准的通知》（山东省建设厅鲁价费*（2007）205号文），备注第一条写明“工程造价审核，其各项核增、核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付；最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付。”新**司2014年6月3日、2015年9月11日出具说明，称原告的工程造价送审额为18088067.99元，审定额为14351660.22元，审减额为3736407.77元，依据造价咨询合同和山东省造价咨询服务收费标准的规定，被告应承担的工程审计费用数额为18088067.99×5%×5%＝45220.17元，原告应承担的金额为（3736407.77－（18088067.99×5%）］×5%＝141600.22元，被告已全部付清杏花苑小区一期、二期造价咨询总费用505551.89元，其中已垫付原告应承担的审计费141600.22元，新**司不再向原告追要该款项。被告称付款数额515551.89元中多付的10000元是招标代理费。

原告对审计费*票、山东省建设厅鲁价费*（2007）205号文的真实性无异议，对其它证据的真实性、关联性均有异议。原告认为施工合同中没有约定原告应承担审计费，工程造价系被告委托，应该由被告承担费用，鲁价费*（2007）205号文对原告不具有强制性法律约束力，新**司无权认定原告应承担审计费。

11、被告提交汤*兴签字的转账单、维修施工单位的维修报价单，主张涉案工程的维修费10908元应由原告承担。转账单载明涉案工程飘窗板、窗台做直费用4473元转给蓬**泰房屋修缮队，窗台漏水、屋面换瓦费用1910元转给郭**，水暖管道维修费用4525元转给杏花苑物业，转账单由汤*兴于2013年1月29日签字确认。三份报价单由蓬**泰房屋修缮队、郭**、杏花苑物业出具，维修内容、维修金额与转账单的记载一致。经质证，原告认为汤*兴无权在转账单上签字。

12、被告提交转账给蓬莱**有限公司（以下简称招标公司）的支票存根，招标公司出具的发票，主张垫付招标代理费60000元。2007年8月2日被告以支票方式转账给招标公司60000元，同日招标公司出具发票。被告称涉案工程招标前已声明由中标单位承担招标代理费，但对该声明没有书面证据予以证明。经质证，原告认为招标公司为被告代理招标事宜，招标代理费应由被告承担。

原告主张，涉案工程2009年9月1日竣工，质保金按施工合同约定的支付期限早于工程结算审计的日期，故被告应在2013年1月8日确认工程决算书后三日内付清全部工程款，被告未按期支付，应以4653006.22元为基数自2013年1月11日起按银行同期贷款利率赔偿原告的利息损失。被告主张是因为原告不进行对账导致工程款未按时支付，被告不应赔偿利息损失，提交了原告出具的律师函、被告出具的传真回复函为证。2013年1月31日，原告向被告发出律师函，要求被告于2013年2月8日前支付剩余工程款，如被告对欠付工程款金额有异议，须于2013年2月4日前列出明细账单并提供支付凭证给原告核对。被告2013年2月18日收到该律师函，于次日以传真方式回复原告，称原告应派相关人员带齐有关材料及凭证到被告处对账，双方认可后，被告会在约定时间内付款。原告对律师函、传真回复函的真实性无异议。

上述事实，有施工合同及补充协议、工程结算书、工程造价咨询定案表、竣工验收备案表、收款清单、涉案工程的建设开发手续、资质证书、项目部人员名单、被告提交的垫付款相关证据、律师函及传真回复函、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。

本院认为，原、被告具备相应资质，经协商一致签订的施工合同及补充协议，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方认可涉案工程造价14351660.22元，系双方的真实意思表示，依法予以确认。原告认可汤**、陈**、吴**系其工作人员，且汤**是涉案工程的施工现场负责人，根据《中华人民共和国民法通则》关于委托代理的规定，汤**、陈**、吴**代表原告实施的收取、核对材料数量、确认材料价款等行为，其相应的民事法律后果应由原告承担。原告认可技术专用章的真实性，对其加盖技术专用章的行为应承担相应的法律责任。原告关于汤**、陈**、吴**没有签字权、技术专用章不能用于核对材料数量的抗辩主张，依法不予采纳。根据施工合同的约定，涉案工程由原告包工包料，被告垫付的材料款应从工程价款中扣除。被告为原告垫付木材款154299.60元、混凝土款916688元、混凝土款430789.50元、水泥款512730元、地砖款14500元、外墙面砖款27810元、瓷砖款11577元、钢材款957377.70元，合计3025771.8元，由原告加盖技术专用章或相关工作人员签字确认，事实清楚，证据充分，应从工程价款中扣除。被告主张垫付雨水篦子款17600元，因原告不认可，其提供的证据不足以证实系为原告垫付，被告的该项主张不予支持。被告主张垫付税金171925.45元，原告同意从工程价款中扣除，依法予以支持。被告主张垫付审计费141600.22元，因施工合同并未约定原告应承担审计费，工程造价咨询合同系被告与新**司签订，对原告没有约束力，被告的该项主张于法无据，不予支持。维修费10908元是维修涉案工程所产生的合理支出，经汤**签字确认，应从工程款中扣除。招标代理费60000元系被告为工程招标支出的费用，被告没有证据证明应由原告承担。根据施工合同约定，工程结算审计完毕后三天内被告应付款到结算造价的95%，余5%作为工程质量保修金，自竣工验收之日起，保修期一年满后七天内付清，现剩余的工程款付款期限均已届满，被告应予支付，被告应付原告工程款的金额为14351660.22－9698654－3025771.8－171925.45－10908＝1444400.97元。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。”根据该规定，建设工程施工合同中欠付的工程价款的利息在性质上是法定孳息，其利息发生的基础是工程发包人对于工程价款的占用，本案被告未按期支付工程价款，即应自应付工程价款之日按银行同期贷款利率支付所占用的工程价款利息，被告关于原告未积极对账造成工程款未按时支付的抗辩主张，本院不予采纳。

本院认为

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告蓬**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州萧**限公司工程款1444400.97元及利息（以1444400.97元为基数自2013年1月11日起按银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）。

二、驳回原告杭州萧**限公司的其他诉讼请求。

如果被告蓬莱**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46764元，由原告杭**有限公司负担33202元，被告蓬**限公司负担13562元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月十九日