山东皓**有限公司与济宁市老**有限公司、被告张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人济**工程有限公司、张**因建设工程施工合同纠纷一案，不服原济宁市市中区人民法院（2O13）济中区民初字第2635号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2009年6月15日，济宁**限公司（原告山**威集团，甲方）与被告老**安装公司（乙方）签订工程外协合同，合同约定：“结合甲方承包的宁夏金*和泰半焦尾气发电资源综合利用工2×130t／h中温中压燃气锅炉配2×C25MW抽凝式汽轮机发电机组项目土建安装工程项目的具体情况，甲方将其中凉水塔、主厂房、水处理、配电室、电缆沟开挖等涉及本工程的所有土建部分交由乙方施工。”第一章一般条款第1.4条约定：“工期要求：具体以实际开工令为准，具体工期以甲方排定的工期节点为准。”第五章材料设备供应第2条约定：“乙方所供材料必须符合设计的要求和国家有关规定，并具有合格证、质保单。”第六章争议、违约第2.1条约定：“任何一方未履行合同义务或履行合同义务不符合约定要求，应承担违约责任并向对方支付违约金。”第2.2条：“工程达不到合同规定的质量等级，确属土建质量问题，乙方无偿返修或返工，并承担相应经济责任。由于返修或返工造成逾期交付的，逾期违约金执行甲方与业主签订合同的约定。”第2.4条约定：“如因乙方原因延误工期，按甲方与业方签订合同的罚款执行。”

合同签订后，原告将该工程的土建部分交由被告老**安装公司进行施工。在施工过程中，被告老**安装公司与被告张**于2009年6月25日签订合同书一份，合同约定由甲方老**安装公司将其承包的金*和泰电厂土建工程中的土方开挖及回填土工程发包给乙方张**。

2009年6月22日，原告山**威集团根据与迪**团签订的劳务合同订立了补充协议，合同约定：“甲方、迪**团。乙方、济宁**限公司（原告）。”合同工期约定：“开工时间以甲方的书面通知为准。完工（竣工移交）自合同生效后365天内完成交付安装。”质量标准约定为合格。双方责任第2.19条约定：“乙方应严格按照业主、甲方及合同的要求施工，保证工程的进度和质量符合要求，因乙方原因导致工程延期的，每延期一天罚款10-15万元。”第2.20条约定：“乙方应按照合同约定提供或使用机械设备、小型工具、周转性材料及辅料并保证材料质量，若因乙方原因出现工程质量问题，由此造成的直接和间接损失由乙方承担。”质量与验收第2条约定：“本合同工程质量标准执行甲方与业主所签订合同的约定的标准，由于乙方原因致使工程质量达不到约定的质量标准，由乙方进行返修，经返修仍达不到约定的质量标准时，所造成的隐患、永久缺陷，乙方承担由此产生的一切损失并承担总合同价款5%的违约金。”第3条约定：“工程质量达不到约定标准的部分，一经发现应要求乙方拆除和重新施工，并承担施工费用，工期不予顺延。”材料设备供应第1条约定：“乙方负责提供或使用工程施工过程中的周转性材料，包括但不限于挡木板、木模板、小型工具、木方、脚手架等。争议、违约和索赔第2.1条约定：“任何一方未履行合同义务或履行合同义务不符合约定要求，应承担违约责任并向对支付违约金。”

2009年10月6日，迪尔**公司宁夏金*和泰项目经理部向原告发出工程联系单，载明：“济宁**限公司：我公司在对主厂房、化水车间土方回填验收过程中，发现主厂房南北两侧、化水车间南侧出现地面不均匀沉降，经分析论证，应为土方回填过程中未严格按照规范施工，未分层夯实或者分层过厚导致夯实不到要求所致，业主和监理要求我公司重新对地基进行处理。我公司不得不重新对土方进行开挖另行处理。开挖过程中，回填土中发现大量建筑垃圾、废旧模板、木屑、脚手架钢管、管扣等大量非回填材料，回填夯实不达标，土方取样干密度低于规范要求。我公司对土方清理后，重新进行了回填夯实，处理过程历时30余天。因公司未按规范要求，导致的经济损失及工期拖延，应由贵公司承担，我公司将按照双方《补充协议》第六条第2.19款之约定对贵公司进行处罚。”

2009年10月27日，原告对于该联系单提出的问题回函，载明：“贵公司来函已收悉，函中提到的土方回填问题，经核实系济宁市老**有限公司将该部分工程违法分包给张**施工所造成的，对上述问题造成的工程延期及损失我公司将按照相关约定及法律规定，追究济宁市老**有限公司和张**的责任，同时服从贵公司的处罚决定，并保证以后不会出现类似情形。”

2011年12月18日，工程监理山东中达**宁夏项目部对上述问题的出现，向某**限公司宁夏金*和泰项目经理部发出联系单，载明：“迪尔**公司宁夏金*和泰项目经理部：贵司承包施工的宁夏金*和泰尾气资源综合利用发电工程，总体施工进度较顺利，进度基本符合合同工期要求，但仍存在个别问题，现予以提出，请贵司采取相应措施，保证工程如期完工。1、经物资部门验收，贵司先期到现场的木模板潮湿，含水率超过20%，不符合建筑施工模板安全技术规范要求，强行使用将可能造成结构变形，现要求贵司调换。2、对主厂房、化水车间土方回填验收过程中，发现主厂房南北两侧、化水车间南侧出现地面不均匀沉降，经三方技术人员共同分析论证，应为土方回填过程中未严格按照规范施工，未分层夯实或分层过厚导致夯实达不到要求所致，现要求贵司重新对地基进行处理。3、贵司现场施工人员人数仍有不足，影响了工程施工进度，现要求近期增加施工人员，保证工程的顺利进行。4、对因贵司原因导致工程拖期，应按照合同约定承担责任及赔偿经济损失。5、经调查，木模板系老**装公司从赵**采购，而且老**装公司将上述土方回填工程分包给张**施工，经迪尔**公司、济宁**限公司、老**装公司、赵*及张**协商，同意将造成的经济损失在工程尾款中扣除。”2013年11月25日，原告提起诉讼，要求两被告赔偿原告工程延期损失60万元。

一审法院认为

原审法院认为，原告山**威集团与被告老**安装公司签订的劳务合同、原告山**威集团与迪尔**公司签订的《补充协议》，均合法有效，对合同相对人均具有法律约束力，应严格遵守并且实履行。老**安装公司在工程施工过程中，将土方回填工程非法转包给没有施工资质的张**，导致涉案工程土方回填夯实不达标，致使主厂房南北两侧、化水车间南侧出现地面不均匀沉降，造成工期延误，致使原告违反了与迪**团签订的补充协议相关条款之约定而受到经济处罚，并承担违约责任。故，依据原告山**威集团与被告老**安装公司签订的合同，老**公司应承担赔偿原告皓**公司经济损失的民事责任。张**作为自然人，应知其不具有从事建筑活动的资质，但仍违反法律规定，承包土方开挖及回填工程，最终致使涉案工程出现质量问题，造成工程延期，给原告皓**公司造成了经济损失，应负有直接责任。老**公司非法转包与张**非法承包的行为，对原告皓**公司构成了共同侵权，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。老**公司同张**作为共同侵权人，应共同向原告承担经济损失赔偿责任。被告张**主张，其所施涉案工程不存在工期延误的抗辩，但没有提供足够的证据予以证明，不予采信。被告老**安装公司辩称的“工程没有延期，原告起诉违反了合同相对性原则，混淆了法律关系”的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、最**法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，判决：一、被告济宁市老**建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告山东皓**有限公司60万元。二、被告张**对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元、保全费3520元，共计13320元，均由两被告负担。

上诉人诉称

上诉人济**工程有限公司与张**不服原审判决，共同向本院提起上诉，请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。理由主要如下：一、被上诉人与济宁市老**有限公司签订《工程外协合同》。济宁市老**有限公司承包宁夏金*和泰半焦尾气发电资源综合利用工程全部土建工程。《工程外协合同》只约定具体工期以甲方排定工期节点为准，未约定具体的开工日期和竣工日期。既然工期不明确，那么被上诉人所称的“工程延期”失去了计算的基础，被上诉人没有证据证明工程的具体工期的起止期间，“工程延期”只是被上诉人的单方说法而已。事实上，《工程外协合同》签订后，济宁市**程有限公司按照被上诉人的工程指令进行施工，履行了施工义务，不存在工程延期问题。济宁市老**有限公司虽然将土方开挖及回填土工程承包给张**，但是张**承包的土方开挖及回填土工程符合质量要求，未延误工期。被上诉人出示的虚假的《工程联系单》不能证明工程延期，建设方宁夏金*和泰尾气资源综合利用发电有限责任公司未向济宁市老**有限公司提出工程延期问题。二、上诉人张**不承担连带清偿责任。1、被上诉人起诉张**并追究其违约责任错误，违反了合同的相对性原则。2、上诉人张**按照工程指令进行施工，履行了施工义务，不存在工程延期问题。3、一审法院判决上诉人赵*承担连带清偿责任，缺乏法律依据。三、被上诉人向上诉人济**工程有限公司、张**主张工程延期损失60万元，缺乏证据支持。被上诉人向法庭所举的6份工程联系单是虚假的，不应采信。原判决予以采信错误。其一，被上诉人提供的工程联系单的名称、格式与宁夏金*和泰半焦尾气发电资源综合利用工程中使用的联系单不一样。在宁夏金*和泰半焦尾气发电资源综合利用工程中，所使用的联系单的名称是《工程签证单》，被上诉人作为证据所提供的《工程联系单》，是被上诉人为本案专门制作的，是虚假的。其二，工程联系单上的单位只有迪尔**公司宁夏金*和泰项目经理部和被上诉人，没有建设方宁夏金*和泰尾气资源综合利用发电有限责任公司，也没有施工方济宁市老**有限公司。迪尔**公司和被上诉人是一套人员、两个公司，关系紧密，它们都没有施工，却针对本案上诉人居然有6份工程联系单，除此之外再无其它的工程联系单，明显是专为本案诉讼而制作，是自己给自己作证，是虚假的。其三，工程联系单虽然有公章，但是却没有经办人签字，不符合工程联系单的制作常规。四、被上诉人没有计算违约金的合同依据。被上诉人向法庭提交其与迪尔**公司之间的《补充协议》。首先，上诉人对该《补充协议》的真实性不认可，被上诉人与迪尔**公司只有补充协议，却没有原合同，既然没有原合同，那么又何来补充协议，且双方有利害关系，随时都能制作补充协议。其次，该补充协议是被上诉人与迪尔**公司签订，而不是被上诉人与济宁市老**有限公司及张**签订，对济宁市老**有限公司及张**没有约束力，被上诉人以该补充协议所约定的违约金条款向协议当事人外的济宁市老**有限公司及张**主张违约金，明显错误。被上诉人与济宁市老**有限公司及赵*没有合同约定，就不存在违约金问题。

被上诉人辩称

被上诉人**团有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经二审查明，被上诉人在二审中提供了2009年11月24日加盖了迪尔**公司财务专用章的收款收据一份，载明收款金额为60万元，事由为宁夏永和泰工程延期违约金。以证明被上诉人因工期延期被迪尔**公司从工程款中扣除60万元违约金。济宁市老**有限公司与赵*对该证据的质证意见是：对该证据真实性不予认可，该收据上面没有出纳、审核人员及单位负责人的签字，且被上诉人作为原审原告在一审时就应提交该证据。上诉人张**在二审中提供了2014年7月15日加盖宁夏金*和泰尾气资源综合利用发电有限责任公司的证明一份，载明：2014年7月8日，我公司收到赵*提供的六份工程联系单（具体附后）。经审查，该六份工程联系单从未在我公司的宁夏金*和泰尾气资源综合利用发电工程中使用过，我公司作为建设单位也从未见过。在我公司的宁夏金*和泰尾气资源综合利用发电工程中，使用的是《工程签证单》，而不是《工程联系单》。被上诉人对该证明的真实性不予认可。

二审经审理查明的其他事实与一审基本一致。

本院认为

本院认为，被上诉人与济宁市老**有限公司签订《工程外协合同》。济宁市老**有限公司承包宁夏金*和泰半焦尾气发电资源综合利用工程全部土建工程。在施工过程中，因工程需要济宁市老**有限公司与张**于2009年6月25日签订合同书一份，合同约定由济宁市老**有限公司将其承包的金*和泰电厂土建工程中的土方开挖及回填土工程发包给张**。被上诉人主张济宁市老**有限公司在工程施工过程中，将土方回填工程非法转包给没有施工资质的张**，导致涉案工程土方回填夯实不达标，致使主厂房南北两侧、化水车间南侧出现地面不均匀沉降，造成工期延误，致使被上诉人违反了与迪**团签订的补充协议相关条款之约定而受到经济处罚，被迪**团有限公司从工程款中扣除60万元违约金。但被上诉人提供的证据二上诉人不予认可，且被上诉人未能提供相关证据证明出现其所主张的涉案工程土方回填夯实不达标问题时通知了二上诉人，现其仅凭迪**团有限公司及山东中达**宁夏项目部出具的工程联系单主张涉案工程土方回填夯实不达标及济宁市老**有限公司因涉案工程土方回填夯实不达标造成工程拖期，证据不足。且即使用涉案工程土方回填夯实不达标，也不能证明济宁市老**有限公司因土方回填夯实不达标造成了工期延误。综上所述，二上诉人的上诉理由成立，本院予以支持；原审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销原济宁市市中区人民法院（2O13）济中区民初字第2635号民事判决；

二、驳回被上诉人山东皓**有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费9800元、保全费3500元；二审案件受理费9800元，均由被上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月八日