北京市华**有限责任公司与济**小学、济宁市教育局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告北京市华**有限责任公司与被告济**小学、被告济宁市教育局建设工程施工合同纠纷一案，原告北京市华**有限责任公司于2014年11月14日诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭进行了审理，审理中原告北京市华**有限责任公司提出工程造价鉴定，2015年4月16日鉴定终结，本院于2015年5月22日再次公开开庭进行了审理，原告北京市华**有限责任公司委托代理人高*、被告济**小学、被告济宁市教育局共同委托代理人毕*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告北京市华**有限责任公司诉称，2011年8月6日，原被告签订济**小学运动场工程《施工合同书》，约定原告承建被告标准200米运动场及篮球场工程，工程造价897184.34元，竣工结算以实际面积为准，审计后按实际工程发生的工程量结算，工程完工后一年内付清全部工程款。后实际工程量增加，工程造价审计1134685.16元，被告支付770000元，要求被告偿还下欠工程款为364685.16元及利息、滞纳金（自工程竣工验收之日即2011年8月26日以后，以工程总造价的日百分之零点一计算至付清之日），诉讼费、鉴定费由两被告承担。

被告辩称

被告济**小学辨称，对工程造价审计1134685.16元，被告支付770000元，下欠工程款为364685.16元无异议，乔*小学已经按照合同约定进行付款，根据施工合同第八条工程款的支付程序为，工程完工后答辩人支付原告工程款为合同总造价的85%，后续工程款应在工程验收合格并审计后，根据审计结果再支付余款，答辩人已经按照合同约定付款77万元，已经超过了合同总造价的85%。在本案法院委托对涉案工程进行审计之前，原告未向答辩人提交任何工程决算，也没有进行过任何审计，因此，在答辩人不存在违约行为。原告诉求支付利息及滞纳金没有任何依据，而且合同也并未对利息进行过约定。

被告济**育局辨称，济**育局与本案无关，请求依法驳回对济**育局的诉讼请求。一、济**育局与济**小学分别系独立的主体，独立承担责任，本案原告为济**小学的运动场施工与济**育局无关，原告将济**育局列为本案被告存在主体错误，也无任何事实和法律依据。二、济**育局与原告之间不存在任何合同关系，原告起诉济**育局无合同依据。

本院查明

经审理查明，2011年8月6日，原告北京市华**有限责任公司与被告济**小学（民办非企业法人）签订济**小学运动场工程《施工合同书》，约定原告承建被告济**小学标准200米运动场工程，工程总造价897184.34元，工期20天。其中，合同约定付款方式：1、合同签订后，甲方（济**小学）支付乙方（原告北京市华**有限责任公司）工程款为合同总造价的30%；2、面层铺设完毕，跑道、球场画线之前，甲方付工程款为合同总造价的85%；3工程完工验收合格经审计后，甲方支付工程款为合同总造价的95%；4、验收合格后，剩余5%作为质保金，至完工日期起一年之内付清；5、如甲方未按合同约定进行付款，乙方有权停工或不移交场地给甲方使用，其造成的所有损失均由甲方负责；6、因甲方资金原因影响工期，由甲方负完全责任。合同约定违约责任：甲方应按合同约定按期支付乙方工程款，如不能按期付清工程款，延期一日，每日按工程总造价的0.1%付给乙方滞纳金；乙方如不能按期完工并交付甲方使用，延误一日按工程总造价的0.1%接受甲方罚款。…。合同签订后，原告按期施工，施工过程中变更增加了部分工程量。2011年9月，被告**学校开学时正式使用运动场。期间被告济**小学支付原告工程款：2011年9月5日付款20万元，2011年9月26日付款20万元，2011年10月11日付款10万元，2011年10月17日付款10万元，2012年5月9日付款10万元，2013年2月4日付款5万元，2014年5月13日付款2万元付款，以上共计付款770000元。因被告济**小学法人唐＊＊因刑事案件被捕，致使工程未能审计决算。原告于2014年11月14日诉至本院，审理中，经原告申请，本院委托有关部门对济**小学运动场工程进行审计，结果为济**小学运动场建设工程总价值为1134685.16元。原告为此支付审计费20000元。因被告是否承担利息及滞纳金，双方争议较大，本案调解未成。

上述事实有济**小学运动场工程《施工合同书》、施工场地照片、工程结算审核报告及审计发票、被告付款77万元凭证、济**小学组织机构代码证及当事人陈述在卷为证。

关于原、被告争议的焦点：

被告济**小学是否违约，是否应承担滞纳金。

原告主张被告乔*小学在2011年8月26日之前应付总工程款的85%，而直到2014年5月16日才付款77万元，严重违约，而根据工程总造价的85%计算，直到2014年5月16日被告也没有按照约定比例付清工程款，因此被告存在违约的行为，按照合同的约定应支付原告滞纳金（自工程竣工验收之日即2011年8月26日，以工程总造价为基础，每日0.1%计算至付清之日）

被告乔*小学主张，乔*小校已按合同第八条的约定按期付款。不存在违约行为，不应该支付滞纳金，滞纳金0.1%过高，超过了法律规定的范围。

本院认为

关于此焦点问题，本院认为，原、被告签订的《施工合同书》第八条约定付款方式“2、面层铺设完毕，跑道、球场画线之前，甲方付工程款为合同总造价的85%，”就“面层铺设完毕，跑道、球场画线之前”的时间，原告未提供相关证据，其主张按2011年8月6日签订合同的工期20天，完工后应为2011年8月26日，故按此时间计算。被告乔*小学认可在2011年9月开学后使用了运动场，因法人唐＊＊被逮捕，具体时间不清楚。本院认为，原告未提交证据证明运动场面层铺设完毕，跑道、球场画线之前的时间为2011年8月26日，被告乔*小学对此时间不予认可，具体时间应按被告乔*小学认可的开学时使用运动场的时间即2011年9月30日予以界定。按此时间界定，被告乔*小学自2011年9月30日之前付款情况为2011年9月5日付款20万元，2011年9月26日付款20万元，共计付款40万元，未达到工程总价值897184.34元＊85%u003d762606.68元的比例。被告乔*小学辨称已付款77万元，已达到工程总价值85%的比例，因该77万元的付款时间已计算至2014年5月，故被告乔*小学未按合同约定的时间及比例支付工程款，存在违约行为。按照合同约定的违约责任：甲方应按合同约定按期支付乙方工程款，如不能按期付清工程款，延期一日，每日按工程总造价的0.1%付给乙方滞纳金的规定，被告乔*小学应当支付原告违约金，但该约定的违约金过高，对违约金的计算以原告的实际损失为准。鉴于本案被告乔*小学未按约付款的原因系其法人唐＊＊被捕，并非恶意延迟付款，就原告的实际损失按欠款数额364685.16元自工程实际使用之日2011年9月30日起至2014年11月14日起诉之日，按银行同期贷款利率的4倍计算。

二、关于被告济宁市教育局是否应承担责任。

关于此问题，经查，被告济**学校注册登记为“民办非企业单位（法人），业务主管单位为济**育局”。被告济**学校作为民办非企业单位法人，具有独立的民事行为能力，原告与被告济**学校签订的施工合同与被告济**育局无关，根据合同的相对性，被告济**育局在本案中不应当承担责任。

综上所述，本院认为，债务应当清偿。被告济**小学欠原告工程款364685.16元无异议，故原告要求被告支付此欠款的请求，事实清楚，本院应予支持。工程审计费20000元应由原告及被告济**小学各承担一半。被告济**小学未按合同约定支付工程款，按照合同约定应当支付违约金，违约金约定数额过高部分，本院不予支持，应依原告所受损失为限。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告济**小学自本判决生效之日起三十日内给付原告北京市华**有限责任公司工程款364685.16元及工程审计费10000元，共计374685.16元。

二、被告济**小学自本判决生效之日起三十日内给付原告北京市华**有限责任公司违约金（本金364685.16元自2011年9月30日至2014年11月14日，按银行同期贷款利率的4倍计算）。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10535元，由被告**小学负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年六月九日