邹城市**有限公司与邹城市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邹城市三元防水工程有**（以下简称三**司）、邹城市发展投资控股有**（以下简称发展投资公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2011）邹*初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人三**司的法定代表人刘**及其委托代理人张*，被上诉人发展投资公司的委托代理人聂*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2010年9月，被告为邹**国际城地下防水卷材施工对外公开招标，原告参与了竞标并中标。2011年3月15日，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）签订了《防水工程施工合同，合同约定：二、工程承包范围：地下车库底板、墙板（包括基层处理齐涂刷）、顶板主楼内卫生间、厨房、屋面等防水工作。三、合同工期开工日期：以发包人指定的开工日期为准。四、材料质量标准及管理1、合格，产品见下表：产品执行相应国家有关标准，并达到相关产品验收要求：名称聚氨醋防水涂料面积150，000㎡聚氯乙烯防水卷材（Pvc）面积150，000㎡施工费150，000㎡。3、供货方式、地点：汽车运至甲方建设工地鑫源国际城项目部工地，到甲方施工单位指定地点卸车，卸车所需费用由乙方负责。5、包装方式及检验期限：完整包装、货到当日内甲方按标准验收、出据手续，乙方负责保管，材料丢失与甲方无关。6、单体工程由乙方提供检验报告。六、合同价款与支付1、地下室防水施工平面为70元／㎡，立面为80元／㎡；防水工程完工后按实际面积结算。2、此工程为包工包料。九、双方责任（一）发包人责任1、甲方责任（监理方）责任：（1）应提前10日提出工期计划3、乙方责任（4）应严格按防水工程标准规范施工，发现问题，及时处理，确保工程质量达到合格标准。邹**国际城建设工程由上海**限公司鑫源国际城项目监理部进行工程监理。2011年3月20日，监理项目部（由监理部负责人王*签发）向原告发出监理工作联系单，确定2011年3月25日防水施工开始，并要求原告做好施工准备工作。2011年3月24日，原告施工、管理人员进驻工地，3月25日，原告购买的滩坊市**有限公司的“宇虹”牌防水材料进场，同日，由宇**司技术人员做了防水材料性能试验。3月29日，因所做防水材料性能试验不成功，在2011年3月29日监理会议（由王*主持）下周工作安排上载明：地下防水可在1#楼潮湿部位用水质防水涂料试验，如果可行，再请示设计确认。3月30日，原告向被告提出更换防水材料请求。期间，原告组织人员进行了部分防水工作的施工。4月8日，被告向原告发出暂停施工通知。4月12日、13日，被告向原告发出终止合同通知，4月15日，原告退出施工工地。经本院核实，原告请求的“宇虹”防水材料406，904元、辅助材料款32，536元、施工工集款28，899元、劳保用品12，220元、办公场所租赁费等53，100元、办公费及职工用品款2，545.50元、工人工资款及生活费219，010元、差旅费10，282.50元、已施工工程款82，000元等的损失真实性予以确认。

一审法院认为

原审法院认为，本案的焦点问题有三个，一是双方合同的效力问题；二是被告终止合同履行的理由能否成立；三是原告诉请的损失问题如何计算。关于合同效力问题，本院认为，原、被告所签订的《防水工程施工合同》是通过招、投标所订立的合同，是双方真实意思的表示。被告辩称，原告超载建设资质承包工程应属于无效合同，但从《防水工程施工合同》约定的内容看，不能确定单项工程的价款超过了原告资质范围，对于被告的辩称意见，本院不予采纳。双方订立的合同应为有效合同，原、被告双方均应按照合同的约定行使权利、履行义务。关于被告终止合同的理由能否成立的问题。本院认为，被告终止合同的实质理由是原告的施工技术能力存在重大缺陷，无法实现合同目的。被告主张原告所进“宇虹”牌防水材料经检验为合格产品，而做试验不成功，足以证明原告施工技术存在重大缺陷。原告主张3月25日所做防水材料性能试验，全部是由潍坊市**有限公司技术人员所实施的行为，潍坊市**有限公司已出具证明证实，该次试验不成功是由于该公司技术人员计量不准确造成的。防水材料性能试验不成功并非由原告技术人员所实施，不能证明原告施工技术存在问题。本院认为，“宇虹”牌防水材料系原告购买，潍坊市**有限公司技术人员所实施的试验行为应当依附于原告，而不是依附于被告。在防水材料为合格产品，而试验不成功的情况下，被告以此认定原告施工能力存在问题进而解除双方的《防水工程施工合同》符合法律规定，本院予以支持。被告已向原告发出终止合同通知，原告请求被告继续履行合同的诉讼请求，本院不予支持。对原告请求的损失赔偿，本院认为，被告终止合同符合法律规定，但考虑原告已进驻工地并已进行了部分施工，对原告已实际施工的工程量82，000元，本院予以支持；对原告请求的为施工准备的辅助材料款32，536元、施工工具款28，899元、施工劳保用品款12，220元、办公场所租赁费、办公用品款53，100元、办公费及职工用品款2，545.50元，施工人员工资、生活费219，010元，原告已提供相关证据证实，本院支持50%，合计为256，155.25元；对原告请求支付的字虹牌防水材料定金100，000元，本院不予支持。被告终止合同，原告请求被告支付违约金763，000元，本院不予支持。对原告留在工地的相关“宇虹”牌材料现已损毁，根据合同的约定，材料应由原告进行看管，其未尽看管的义务，对材料的损毁应负60%的责任；在原告退场后，被告未经原告同意，亦未通知原告即对材料擅自进行了转移，对材料的损毁应负40%的责任，即被告应承担406，904元×40%u003d162，761.60元。综上，被告应承担原告损失为256，155.25元＋162，761.60元u003d418，916.85元。本案经合议庭评议并经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条之规定，判决如下：一、解除原告邹城市三元防水工程有限公司与被告邹**股有限公司的《防水工程施工合同；二、被告邹**股有限公司支付原告邹城市三元防水工程有限公司工程款等共计418，916.85元，限本判决生效十日内付清；三、驳回原告邹城市三元防水工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19，387元，原告负担14，374元，被告负担5，013元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人三元公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人工程款等共计837，214.5元。主要理由是：1、潍坊市**有限公司实施的试验行为是公司技术人所实施的，试验行为不成功的原因是技术人员计量不准确，该试验行为既不依附于上诉人也不依附于被上诉人。无论该试验是否成功，都不能据此认定施工方的施工能力存在问题、技术能力存在重大缺陷，原审判决认为“被告以此认定原告施工能力存在问题进而解除双方的《防水工程施工合同》符合法律规定”，明显属于认定事实不清，而被上诉人以此试验结果要求解除合同更是明显违背了诚信原则。2、上诉人主张的费用是基于履行合同产生的实际支出，被上诉人单方恶意解除合同，强制驱赶上诉人的工人离场，随意使用、肆意毁坏上诉人的施工材料，而上诉人遵信守诺并无过错，原审判决上诉人承担大部分损失违背公序良俗和公平原则，于*不合、于法无据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第二项。

上诉人发展投资公司辩称，上诉人三**司的上诉请求无事实及法律依据。现场实验是三**司进行施工的基础性及准备性的工作，实验不成功就不能开展施工，也无法认定三**司在什么时间内能符合施工条件，在三**司不符合开工条件的情况下，施工日期不再拖延，发展投资公司有权要求三**司停止施工。原审判决认定该实验行为依附于三**司的理由是防水材料系三**司购买理由合法、合理。但原审判决认定三**司的材料款等费用确实是于理不合、于法无据，发展投资公司认为错误之处在于不应判决发展公司承担任何责任。上述款项的真实性缺乏有效的证据来证明，在没有任何有效证据的情况认定上述款项并判决发展公司承担责任属于认定事实错误。

宣判后，上诉人邹**有限公司亦不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判三**司自行承担损失，诉讼费用由三**司承担。主要理由是：一、三**司据其资质只可承担200万元以下的工程，而本案《防水工程施工合同》约定的工程项目为邹**国际城地下防水工程，且未对工程进行分割，所涉工程款达600多万元。三**司隐瞒资质进行投标，严重损害了上诉人的利益，因此上诉人与三**司签订的《防水工程施工合同》属无效合同，原审法院认定错误。二、上海宝**限公司对三**司施工问题进行说明，明确指出三**司从企业资质、安全管理人员、技术、质量等方面都不符合工程防水施工要求，且三**司存在施工方案不符合设计和规范、不按程序审批、防水材料性能试验不成功等问题。上诉人考虑整体项目，对三**司进行了通知，要求其清理所有物品工具，退出施工现场。但三**司并未清理，导致损失扩大，上诉人不应承担三**司自己造成的损失。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的请求。

被上诉人辩称

上诉人三**司辩称，不存在三**司隐瞒资质的问题，也不存在工程价款超过三**司资质范围的情况，一审法院对此已经查明。对于损失的问题，宇虹的防水材料虽是三**司购买但该材料是由发展投资公司所指定的，对此一审所提交的合同及相关材料中可以体现。防水现场实验是由防水材料厂家来作的并不是三**司所作的，当天有三次实验，其中有一次是失败的，一审所提交的材料中也可证实。三**司与发展投资公司签订防水施工合同是通过严格的招、投标程序，发展投资公司对三**司进行了长期的调研并多次现场考察，在此前提下双方才签订了合同。合同是双方真实意思表示，不存在三**司欺骗发展投资公司签订合同的情况。三**司积极履行合同而发展投资公司恶意违约并进而解除合同从中谋利，明显违背了民法的诚信及公平原则，应承担相应责任。

本院查明

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，关于三元**投资公司所签订的《防水工程施工合同》是否有效的问题。涉案工程系上诉人三**司通过招、投标的形式获取的，而招、投标工程实行严格的法定程序，上诉人发展投资公司对中标单位的资质等情况应当比较清楚，因此，上诉人发展投资公司以三**司隐瞒资质进行投标的主张明显不能成立，本院不予支持。根据上诉人三**司的资质水平，其可以承包200万元以下的工程项目。涉案工程的总造价虽然远远超出了200万元，但《防水工程施工合同》中约定的九条分项工程中的每一项单项工程均不超过200万元，符合三级防水资质施工要求，因此，涉案《防水工程施工合同》不属于超越资质范围订立的合同。综上，《防水工程施工合同》是上诉人三元**投资公司在平等协商的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，上诉人发展投资公司关于合同无效的主张不能成立。关于原审法院判决解除《防水工程施工合同》是否正确的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项和第九十六条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。但应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，2011年3月25日的防水材料性能试验虽然是由潍坊市**有限公司的技术人员所实施，但上诉人三**司作为施工单位负有做防水试验的义务，因此，试验不成功的后果应当由上诉人三**司负责承担。因防水材料性能试验不成功，无法实现合同目的，上诉人发展投资公司以三**司施工能力存在问题为由通知三**司终止合同，符合法律规定，依法应予支持。原审法院据此判决解除双方签订的《防水工程施工合同》并无不当，依法应予维持。关于上诉人三**司的损失如何确定的问题。虽然防水材料性能试验没有成功，但上诉人三**司已经对部分工程进行了实际施工，工程价款为82，000元，应予以确认。上诉人发展投资公司与三**司解除合同后，该部分工程款应当由上诉人发展投资公司予以支付。关于上诉人三**司的其他损失（包括为施工准备的辅助材料款32，536元、施工工具款28，899元、施工劳保用品款12，220元、办公场所租赁费、办公用品款53，100元、办公费及职工用品款2，545.50元，施工人员工资、生活费219，010元，共计34831.05元），上诉人三**司在一审中已提供有关证据予以证实，上诉人发展投资公司虽然对上述损失提出异议，但其没有提供有效证据予以反驳，因此，对上述损失本院予以确认。上诉人三元**投资公司对上述损失的发生均存在过错，原审法院综合双方的过错程度，认定双方各负担50%的损失，并无不妥，依法应予支持。对上诉人三**司已损毁的进场的防水材料（总价值为406，904元），因三**司负有看管和保护义务，其未完全履行上述义务，应自行承担一定责任；而上诉人发展投资公司在三**司退场后，未经三**司同意即对防水材料进行转移，主观上也存在一定过错。原审法院综合双方的过错程度，认定发展投资公司承担40%的责任，并无不当，依法应予维持。因此，三**司的损失为：82，000元＋34831.05元×50%＋406，904元×40%u003d418916.85元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15，158元，由上诉人邹城市三元防水工程有限公司负担7，574元，由上诉人邹**有限公司负担7，584元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十日