宋**与佛山市**备有限公司、刘**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人佛山市**备有限公司（以下简称新太公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2012）岱民初字第2141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。本案现己审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年2月10日，被告山**限公司（以下简称宇**司）与被告新**公司签订设备安装合同一份，合同约定被告新**公司将其承接的锦**司￠3.0米单段式煤气发生炉2台套的全部站内设备安装，含净化设备及设备平台，电动葫芦加煤、站内煤气管道、蒸汽、水、炉底鼓风系统、加压机输送系统、捕滴器水封出口到厂区煤气管道接口（不含厂区煤气管道）以内所有设备工程接口的水封、阀门等工艺管道等的安装，动力设备、高压电源设备的就位、安装、防雨棚等制造安装，设备接地极等焊接，转包给被告宇**司。工程承包方式：包工包辅材方式，一次性包干，进场开工时间为2011年2月10日，2011年3月5日1#炉子必须达到送气条件，2011年3月15日2#炉子必须达到送气条件，炉体安装8万元／台套，计两台，共160000元，同时双方约定了工程质量和检查验收、工程款的支付与结算、施工设计变更、双方职责与责任、违约责任、纠纷解决方式等都进行了约定。2011年2月11日，原告与被告刘**签订承包协议一份，双方约定被告刘**将其以被告宇**司承接的锦**司煤气站安装工程交由原告具体施工，严格按照宇**司与重**公司签订的合同中的安装条件、质量等要求进行施工，原告配合搞好工程验收和结算，对于合同外的变更和增加提供相应的确认证明单，同时双方还约定了其他的权利和义务。2011年12月25日，被告宇**司与被告新**公司签订煤气站全套设备安装合同一份，合同约定被告新**公司将其承接的智**司￠3.2米双段式煤气发生炉1台套的全部站内设备安装，包括钢构厂房制作安装及非标件制作安装，电动葫芦加煤系统、站内煤气管道、蒸汽、水、炉底鼓风系统、加压机输送系统、捕滴器水封出口到厂区煤气管道接口（不含厂区煤气管道）以内所有设备工程接口的水封、阀门等工艺管道系统的安装，动力设备、高压电源设备的就位、安装、防雨棚等制造安装，设备接地极等连接，转包给被告宇**司。工程施工地点位于广西省北流市民安镇，工程承包方式：包工包辅材方式，一次性包干，进场开工时间为2011年11月18日，2012年2月8日具备送气条件，炉体安装13万元／台套，在2012年2月8日具备送气条件再加壹万元，如果没有达到条件不加，钢架1250元／吨×54.8吨，总计68500元，煤仓1250元／吨×2.4吨，总计3000元，以上炉体安装、钢架、煤仓总计贰拾万壹仟伍*元整人民币。同时双方对工程质量和检查验收、工程款的支付与结算、工程施工及设计变更、双方职责与责任、违约责任、纠纷解决方式等都进行了约定。2011年12月25日，原告与被告刘**签订承包协议一份，双方约定被告刘**将其以宇**司名义承接的智**司煤气站安装工程交由原告具体施工，严格按照宇**司与新**公司签订合同中的安装条件、质量等要求进行施工，原告配合搞好工程验收和结算，对于合同外的变更和增加提供相应的确认证明单，同时双方还约定了其他的权利和义务。工程施工过程中，锦**司的施工工地进行了合同外的变更与增加，合计用工178个×220元＝39160元，为此原告提供现场签证单3份，上面有施工队长王**及被告新**公司副总王*的签名确认，对此被告新**公司有异议，称上面王*的签名系冒签，被告刘**因此提出笔迹鉴定。2013年10月16日，日照**鉴定所出具日浩（2013）文鉴字第514号司法鉴定意见书一份，载明：“经分别检验后，将存疑‘王*’签名与样本笔迹比对检验：发现两者在签名式样、整体布局、单字的写法以及笔画搭配比例关系、起收笔动作、连笔形态等特征存在较多符合点；检验中发现在运笔流畅度、笔画照应关系等特征上存在差异。综合评断认为：检材与样本笔迹符合点多、价值高，特征点的总和反映出二者相同的书写习惯；差异点的存在，分析系书写条件、心理状态不同等因素所致，应属非本质性特征。鉴定意见为：送检的1份《证明》和3份《合同外变更增加工程量统计》中‘王*’签名与样本笔迹是同一人所写”。鉴定书送达双方当事人后，被告新**公司不服该鉴定书，认为：1、检材的检验条件差，鉴定机构在明知该情况下，仍勉强鉴定，所得结论必然依据不足。2、浩*鉴定所认为存疑‘王*’签名与样本笔迹在运笔流畅度、笔画照应关系等特征上存在差异系书写条件、心理状态不同等因素所致明显依据不足，属鉴定机构主观猜测。因此要求重新进行笔迹鉴定。2014年7月17日，北京明正司法鉴定中心作出京正（2014）文鉴字第181号司法鉴定意见书，载明：“将检材字迹与样本字迹进行比对检验，发现二者的写法与书写风格相似，但在运笔、起收笔、笔画间的照应关系和转折等特征方面均存在差异。由检验过程可知，检材字迹与样本字迹差异特征数量多，综合评断，相同特征系套摹形成，差异特征在总体上属于本质性不同，反映了不同人的书写习惯。鉴定意见为：落款日期为‘2011.4.24日’的《证明》上落款部位的‘王*’签名字迹与样本字迹不是同一人所书写，《广州花**限公司煤气站设备安装合同外变更增加工程量统计》内容第2、3页右下角‘2012元月新太重工’落款处的‘王*’签名字迹与样本字迹不是同一人所书写”。对该鉴定书被告方均有异议，但原、被告各方对此均未提供其他证据证实。施工过程中，智**司的施工工地同样进行了合同外的变更与增加，合计：1、合同外增加工程量用工309个×220元＝67980元（其中2011年12月22日用工5个，2012年1月4日合计用工2个，2012年1月11日合计用工55个，2012年3月10日合计用工16个，2012年3月16日合计用工59个，2012年3月30日合计用工20个，2012年4月13日用工合计40个，2012年4月18日用工合计12个，2012年4月20日合计用工5个，2012年4月24日用工合计6个，2012年4月28日合计用工7.5个，2012年5月3日合计用工15.5个，2012年5月7日合计用工16个，2012年5月11日合计用工15个，2012年5月15日合计用工12个，2012年5月18日合计用工6个，2012年5月19日合计用工5个，2012年5月23日合计用工10个，2012年5月24日合计用工2个，以上现场签证单上均有被告新**公司工作人员丁**签字确认）；2、合同外增加钢架工程量合计总价为16000元，（详见2012年3月17日现场签证单，上面有施工队长董**、原告宋**及新太重工工作人员丁**签字确认）；3、合同外增加工程量等共计13780元（详见2012年3月19日现场签证单，上面有施工队长董**、原告宋**及新太重工工作人员丁**签字确认），以上增加工程量合计97760元。2012年4月28日，被告新**公司技术员丁**出具证明一份：载明“在智鹏陶瓷厂给左队长所签的工基本属实，希望上级领导如实兑现，证明：太重公司技术人员丁**，2012.4.28，宋**”。2012年5月18日，丁**出具收条一份，载明：“今收到左**先生递交工地验收文件，1、铝牌三块；2、安装质量证明书3本；3、压力容器产品质量证明书3本（与铝牌同号）；4、批准项目人员资质资料3张＋1张；5、合格证一张（18个证）；6、特种设备安装许可证；7、水套图纸壹张；8、汽包图纸壹张；此证，丁**，2012.5.18”。广西北**工地工程完工后，被告新**公司陆续向被告刘**支付工程款，2012年6月5日经双方对账，总合同额为211500元，其中2011年12月13号付50000元，2012年1月3号付100000元，2012年4月13日付20000元，2012年5月19日付3000元，2012年6月5日付20000元，以上合计付款193000元，新**公司财务人员成**在该对账单上签字确认。2012年6月12日，被告刘**为原告出具对帐单一份，证实花都工地未付款数额为39160元，北**工地未付款数额为126440元，以上合计165600元，大写壹拾陆万伍仟陆**整，被告刘**在上面签字确认，以上欠款165600元后经原告催要，被告刘**未付。2013年10月18日，法院工作人员到广西北**限公司所在地，对该公司副总刘**进行调查，其认可事实有：1、当时涉案工地上工作的技术人员丁**不是其公司工作人员，2、涉案工程已实际投入使用。2012年10月18日，原告为催要以上所欠工程款诉来原审法院。另查明，被告宇**司系具有特种设备安装改造维修许可的有限责任公司，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的小型化工、石油、石油化工装置的设备、管道安装工程。2007年4月1日，被告刘**与宇**司签订承包合同一份，宇**司将承接的部分工程承包给被告刘**施工，刘**每年向宇**司交纳管理费，由被告刘**承担所有债权、债务及民事诉讼等法律责任，该合同双方一直延续使用至今。再查明，2011年2月17日，被告新**公司支付被告宇**司锦**司煤气站安装工程款48000元，2011年3月1日，被告新**公司支付被告宇**司锦**司煤气站安装工程款32000元，2011年4月6日，被告新**公司支付被告宇**司锦**司煤气站安装工程款32000元，2011年2月17日，被告新**公司代被告宇**司支付购煤款560元，此款抵顶锦**司煤气站安装工程款，2011年6月13日，被告新**公司支付被告宇**司锦**司煤气站安装工程款30000元，2011年8月29日，被告新**公司支付被告宇**司锦**司煤气站安装工程款15000元，2011年11月22日，被告新**公司支付被告刘**安装费12440元，其中2440元为锦**司工程费用。以上被告新**公司合计支付工程款170000元，其中锦**司合同内工程款计160000元已全部付清。又查明，2011年12月13日，被告新**公司支付被告刘**智**司工程款50000元，2012年1月4日，被告新**公司支付被告刘**智**司工程款49000元，2012年1月7日，被告新**公司支付被告刘**智**司工程款24000元，2012年1月13日，被告新**公司支付被告刘**智**司工程款27000元，2012年4月13日，被告新**公司支付被告刘**智**司工程款20000元，2012年5月19日，被告新**公司支付被告刘**智**司安装费3000元，2012年6月5日，被告新**公司支付被告刘**智**司工程安装款20000元，以上被告新**公司合计支付智**司工地工程款193000元。以上事实有原、被告陈述、设备安装合同、承包协议、工程合同外变更增加工程量统计表、现场工程量签证单、对账结算单、营业执照、资质证书、特种设备安装改造许可证、承包合同、证明、收条、对账单、特快单、工具明细表、录音材料、名片、照片、调查笔录、证人证言、民事判决书、支出证明、收款收据、银行转账回单、通知书、庭审笔录等在案证实，案经调解因双方分歧较大致使调解未能成立。

一审法院认为

原审法院认为，原告与第一被告刘**签订的两份工程承包协议，第一被告刘**与被**公司签订的承包合同，均系劳务分包合同，由于原告与被告刘**均无劳务分包资质，系无效合同，但被告均未提供涉案工程至今未验收的充分证据，2013年10月18日法院工作人员对广西北**限公司副总刘**的调查，也可证实涉案工程已实际投入使用，且原告所具体施工的广州花**限公司煤气站安装工程，经结算第一被告刘**尚欠原告工程款39160元未付，广西北**限公司煤气站安装工程，经结算第一被告刘**尚欠原告工程款126440元未付，以上合计165600元未付，为此被告刘**为原告出具对帐单一份，事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。现原告向被告刘**主张债权，既有事实依据又有法律依据，原审法院依法予以支持。原告要求的经济损失，因被告刘**在出具对帐单时，双方并未对损失作出明确约定，依法应视为不支付，但自原告起诉至法院之日起的损失被告应予支付，按中**银行同期同类贷款利率计算至被告付清之日止。被**公司与被告重**公司签订的两份设备安装合同，形式要件完备，双方权利义务关系明确，其内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方真实的意思表示，均为有效合同，原审法院予以确认。工程完工后，广州花**限公司煤气站安装工程合同内工程款160000元，被告新**公司已支付，对于合同外变更增加工程量用工39160元，被告新**公司有异议，对于三份现场工程量签证单上的其公司副总王*的签名有异议，先后经两次司法鉴定，其中北京明正司法鉴定中心京正（2014）文鉴字第181号司法鉴定意见书中载明：《广州花**限公司煤气站设备安装合同外变更增加工程量统计》内容第2、3页右下角‘2012元月新太重工’落款处的‘王*’签名字迹与样本字迹不是同一人所书写”，对该鉴定书被告方虽提出异议，但无其他证据证实其主张，被告刘**主张的合同外变更增加工程量用工款39160元，证据不足，原审法院不予支持。对于广西北**限公司煤气站安装工程，合同内工程款数额为211500元，被告新**公司已支付被告刘**193000元，尚欠18500元未付，合同外变更增加的工程量工程款数额为97760元，以上合计116260元未付，事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。综上，被告刘**欠原告款共计165600元未付，被告刘**借用被**公司资质承接工程，因而被**公司应对刘**所欠原告工程款165600元承担连带清偿责任，被告新**公司欠被**公司工程款共计116260元未付，应在欠付116260元工程款范围内对被告刘**所欠付原告工程款承担连带清偿责任。被**公司辩称被告刘**在承包经营期间的债权、债务等民事责任由被告刘**独自承担，被**公司不承担任何责任，此系其与被告刘**的单独约定，不能对抗第三人，因此对其辩称原审法院不予支持。被告刘**要求的因江西**煤气炉技术改造，其按照新**公司副总王*要求安排工人前去，新**公司应支付的人工费20000元，现尚欠10000元未付，对此被告当庭予以否认，在北京明正司法鉴定中心作出的京正（2014）文鉴字第181号司法鉴定意见书中也明确载明：落款日期为‘2011.4.24日’的《证明》上落款部位的‘王*’签名字迹与样本字迹不是同一人所书写，并且即使此欠款属实，与本案也不是一个法律关系，对此被告刘**可另行主张权利，对其在本案中的该项请求原审法院不予支持。被告刘**要求的被扣工具款14119元，新**公司当庭予以否认，且刘**只提供了邮寄单及单方制作的工具清单，并无被告新**公司已接收此清单并对所扣工具种类及价值认定的相关证据，亦无其它相关证据予以佐证，因此，对被告刘**的该项主张，原审法院不予支持。被告新**公司辩称广西北**限公司煤气站安装工程合同内工程款211500元已全部付清，但其财务人员成**签字确认的对账单中明确载明已支付工程款数额为193000元，在庭审中被告新**公司提供的2011年12月13日至2012年6月5日工程款支付证明及相关的银行回单，总计支付广西北**限公司工程款数额亦为193000元，与成**确认的工程款数额相互印证，对此被告新**公司称2011年11月22日的支出证明中的12440元工程费用，其中2440元为锦盈工程费用，另外10000元为支付北流智鹏工程费用，而被告新**公司与被**公司签订北流智鹏工程安装合同的时间为2011年12月25日，即使该款属实，与尚欠被**公司智鹏工程费用18500元也不相符，因此被告新**公司在无充分证据证实其已支付剩余18500元合同内工程款，应承担举证不能的责任，综上对其此该辩称原审法院不予采纳。被告新**公司辩称在广西北**限公司煤气站安装工程合同外变更增加工程量的21份现场签证单上签字的丁**不是其公司工作人员，对其签字新**公司不予认可，该21份现场签证单上不光有丁**的签字，还有现场施工队长及部分实际施工人的签字，对现场施工工人梁**的调查笔录及证人李*、刘*的证言、现场梁**与丁**的照片都可证实丁**是被告新**公司的现场技术工作人员，且在被告刘**与被告新**公司副总王*的通话记录中，也提到“丁工”，被告新**公司未否认录音材料的真实性，但对录音材料中出现的“丁工”拒不作出合理的解释，因此以上原告及被告刘**提供的证据可以形成一个完整的证据链条，原告在实际施工过程中接受了丁**的监督与管理，与被告新**公司对丁**是其工作人员身份的口头否认，原告及被告刘**所举证据更具优势。因此，原审法院依现有证据认定丁**系被告新**公司的工作人员，其在现场签证单上的签字是真实合法有效的，被告新**公司应按丁**确定的工程量支付被告刘**合同外变更增加工程量工程款97760元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告刘**自本判决生效之日起七日内支付原告宋**工程款165600元。二、被告刘**自本判决生效之日起七日内支付原告宋**经济损失（以165600元为本金，自2012年10月18日起按中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的付清之日止）。三、被告山**限公司对以上一至二项与被告刘**承担连带清偿责任。四、被告佛山市**备有限公司对以上一至二项在116260元范围内与被告刘**、被告山**限公司承担连带清偿责任。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3612元，财产保全费1420元，以上共计5032元，由被告刘**、被告山**限公司、被告佛山市**备有限公司连带承担3522元，由被告刘**、被告山**限公司连带承担1510元。

上诉人诉称

上诉人佛山市**备有限公司不服原审判决上诉称，上诉人并非是适格的责任主任。一审判上诉人承担责任无任何事实与法律依据，因上诉人并非是发包人，本案中真正发包人明显是广州**限公司与广西北**限公司，上诉人多次申请追加两公司为被告，未追加不当。涉案工程并未竣工验收，上诉人一审缴纳的鉴定费10000元应由被上诉人承担，请求撤销原判，改判上诉人不承担责任。

被上诉人辩称

被上诉人宋**答辩称，一审法院判决上诉人承担相应责任并不予追加两建设单位参加诉讼，符合规定，建设工程司法解释对发包人、转包人、承包人等概念未作具体规定。涉案工程己经投入使用，是否履行竣工验收程序不影响支付工程款，鉴定费应由上诉人自己承担，两次鉴定结果不同，且费用发生是因拖欠工程款，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人刘**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。上诉人认为自己不是本案适格责任主体属于对法律条文的错误认识，上诉人属于工程转包人事实清楚，作为被告并无不当之处，且上诉人尚欠宇**司工程款，其在欠付工程款范围内承担责任有事实与法律依据。上诉人在一审时要求追加被告不符合法律规定，原审法院对查明涉案工程己经实际投入使用，上诉人只为了拒不支付工程款而故意歪曲事实，关于两次鉴定因结果截然不同，一审未采信鉴定结论，对两次鉴定费用未处理正确。

被上诉**有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人请求缺乏事实与法律依据，答辩人与刘**签有承包合同，所有债权债务纠纷与答辩人无关，请求依法判决。

本院查明

经本院经审理查明事实与原判决认定事实相符，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被上诉人刘**将其以被上诉人宇**司的名义承包上诉人新**公司的工程后，被上诉人刘**又将该工程承包给被上诉人宋**，因被上诉人宋**、刘**均无施工资质，原审法院认定为无效合同正确。被上诉人宋**作为涉案工程的实际施工人将涉案工程施工完毕且工程己经实际投入使用，被上诉人宋**主张所欠工程款主体适格。原审判决被上诉人刘**偿付工程款适当，原审判决认定刘**借用宇**司资质与上诉人所签合同有效不当，本院予以纠正，刘**借用资质签合同后自行承包工程并转包，合同无效后合同相对人被弱化，被上诉人宋**向其无效合同的前手即上诉人主张权利符合建设工程司法解释第二十六条的精神，因上诉人新**公司在该工程过程中尚欠被上诉人宇**司款项，原审法院在上诉人新**公司欠付款内承担连带清偿责任并无不当。上诉人主张的鉴定费问题系其履行自己举证责任的必要支出，原审认定并无不当，综上，上诉人上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2625元由上诉人佛山市**备有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十日