威海市**有限公司与李*、中建八局**威海分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人威**有限公司（以下简称蓝天公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2007）威**一重字第1802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，中国建**一建筑公**分公司系由中国建**一建筑公司于2004年4月申请成立，于2004年5月经工商行政管理部门登记注册的国有非法人企业，2007年7月更名为中建八局第一建设公**分公司（以下简称中建八局威海分公司）即被告，负责人为邢吉龙。2002年10月17日，被告李*以中国建**一建筑公**分公司为甲方，原告为乙方，双方签订了远遥村别墅外墙改造装饰工程，约定甲方原墙为马赛克，现用腻子粉覆盖并刷外墙涂料，包工包料每平方米23元。被告李*作为甲方代表签名，并加盖中国建**一建筑公**分公司公章，原告法定代表人签名并盖公司合同章。签订协议后，原告进行了施工。施工完毕后，原告自行制作的工程决算书记载外墙涂料845.89平方米，单价为每平方米23元；内墙刮大白745.76平方米，单价为每平方米4元；车库刮外墙腻子267.29平方米，单价为每平方米6元。原告另提供其自制的决算书一份，在该决算书的封面上，有手写“中建八局一公**分公司，威海交巡车管所检测中心”字样，原告提出主张认为，该手写内容系李*所写，因后来双方又商定，该工程的决算并入车管所工程结算，并将内墙刮大白和车库刮外墙腻子改为每平方米8元。被告李*对此予以否认，认为原告并未为其施工车管所工程，其车管所工程系承包给案外人马**施工，决算书封面上的手写内容也不是其所写。在诉讼过程中，原告申请对该手写内容进行司法鉴定，在鉴定过程中，因样本材料不符合鉴定条件，鉴定机构终止进行鉴定。本案重审过程中，原告放弃申请对该事项继续进行鉴定。双方均认可被告共向原告支付工程款17000元，原告主张其中7000元系远遥村别墅外墙工程工程款，另10000元系车管所工程预付款，原告并提供其于2003年8月6日和2003年9月27日收取工程款开具的收据会计联予以证明，其中2003年8月6日7000元收据事由载明：“收车管所外墙涂料款”，2003年9月27日10000元收据事由载明：“预收款”。被告李*对此提出异议认为，该17000元工程款系远遥村别墅外墙工程工程款，原告提供的收据都是原告自己制作的，没有交付被告，该收据不能作为证据使用。

原告主张其还承包了被告施工的车管所中心及附属工程中的内外墙粉刷工程，先后完成检测线梁、柱防火涂料面积300平方米、内墙涂料54平方米，以上施工由被告李*的代表苗**签证。原告制作的工程决算书记载外墙防火涂料单价为每平方米47.5元、内墙涂料为每平方米16元。原告提供了其自行制作的决算书、有苗**签字的工程量表、有李*签名的隐蔽工程记录表予以证明，原告认为苗**系被告委派的工作人员。被告李*对此提出异议认为，其车管所工程系承包给案外人马**施工，并没有承包给原告，被告并不认识苗**，原告提供的隐蔽工程记录表也并非被告签名。诉讼中，原告不申请对李*的签字进行司法鉴定。

原告主张被告还将其施工的交警支队教考场和考试场中的内外墙粉刷等装饰工程分包给原告施工，原告先后完成食堂楼外墙涂料296平方米、围墙涂料604平方米、餐厅仓库刮腻子刷涂胶漆83.2平方米、新建餐厅外墙涂料144.4平方米、新建餐厅内墙涂料878.9平方米、餐厅、房间刷涂料304平方米。其中对教考场工程，原告提供了其自行制作的决算书以及苗**签字的工程量表予以证明，对考试场工程，原告提供了其自行制作的决算书予以证明。被告对此提出异议认为，上述工程系被告承包给案外人马**施工，并没有承包给原告。

原告于2007年9月10日诉至原审法院，请求判决二被告连带支付工程款57626.27元，且由二被告承担本案的诉讼费用。原审法院作出判决后，被告李*不服该判决，提起上诉，本院以事实不清，证据不足为由，发回重审。

原审法院认定以上事实，有当事人的陈述、书证等证据在案为凭。

一审法院认为

原审法院认为，被告中建八局威海分公司的前身即中国建**一建筑公司威海分公司系于2004年4月申请成立，于2004年5月经工商行政管理部门登记注册，因此，2004年4月以前被告李*经手以中国建**一建筑公司威海分公司名义对外从事的民事活动，应当由直接责任人即被告李*承担相应民事责任，被告中建八局威海分公司不承担民事责任。被告李*将远遥村别墅外墙改造装饰工程承包给原告，原告主张工程款为27559.47元，原告并提供其自制的决算书予以证明，但被告李*否认该决算书封面上系其签名，原告对该签名不申请鉴定，故对该决算书封面上签名的效力不能予以认定。原告主张工程款为27559．47元，证据不足，不能成立。但被告李*在认可工程款为17000元，系其在诉讼中的自认行为，对此应予认定，应认定工程款为17000元，此款被告已支付完毕。原告主张其还承包了被告施工的车管所中心及附属工程中的内外墙粉刷工程，但李*否认在工程量表上签字的苗*安系其工作人员，也否认隐蔽工程记录表上系其签名，原告不申请对李*的签字进行鉴定，对该签字的效力不能予以认定，原告也不能提供其他证据予以证明。在原告提供两份收款收据中，虽然其中2003年8月6日7000元收据事由载明：“收车管所外墙涂料款”，但原告主张该款系远遥村别墅外墙工程工程款，且该收据系原告自行制作，原告提供凭该收据并不能证明原、被告之间车管所中心及附属工程中的内外墙粉刷工程的承包关系。故原告主张其承包了被告的车管所中心及附属工程，证据不足，不能成立。原告主张被告还将其施工的交警支队教考场和考试场中的内外墙粉刷等装饰工程分包给原告施工，被告对此予以否认，原告对此仅提供了其自行制作的决算书以及苗*安签字的工程量表予以证明，但原告并不能提供证据证明苗*安系被告的工作人员，故原告的该主张，证据不足，不能成立。综上所述，原告的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。二审案件受理费各1242元，由原告负担。

上诉人诉称

上诉人蓝天公司不服原审法院，向本院提起上诉称，一、上诉人原审中提交的四份决算书及一份收款收据，足以证实被上诉人欠付上诉人工程款。二、原审法院以上诉人不申请鉴定为由认定本案证据不足，本案无法鉴定系因被上诉人李*不配合致无法鉴定，应由被上诉人李*而非法上诉人承担相应的举证责任。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人李*答辩称，一、上诉人提交的四份决算书及一份收款收据系上诉人自行制作，不能证实被上诉人李*欠付其工程款。二、原审法院已明确询问上诉人是否对被上诉人李*的签名进行司法鉴定，上诉人明确表示不鉴定，并非被上诉人不配合鉴定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人中建八局威海分公司未予答辩。

本院查明

本院二审查明，二审时上诉人对被上诉人将远遥村别墅外墙改造工程、车管所中心及附属工程中内外墙粉刷工程及交警支队教考场和考试场中的内外墙粉刷工程发包给上诉人的主张均认可除原审中上诉人提交的证据外，再无其他证据予以证实。对于苗建安系被上诉人李*的雇佣人员的主张，因上诉人无法联系苗建安，无法让该证人出庭作证。

另查明，原审初审时，上诉人申请对涉案签名等相关字迹进行鉴定，原审法院委托山东**鉴定所进行鉴定，但因被上诉人李*提供的样本材料不具备鉴定条件，又无法继续补充样本材料，山东**鉴定所对本案作出中止鉴定的决定。后上诉人再次申请鉴定，原审法院又委托烟台富运司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心以无法联系被上诉人李*、无法采集样本为由，将涉案卷宗退回原审法院。本院将本案发回重审后，原审法院另组合议庭审理本案，在原审法院第一次庭审时，上诉人表示对李*的签名申请鉴定，被上诉人李*同意鉴定；第二次开庭时，上诉人对李*的签名不申请鉴定。二审时，上诉人认为因不具备鉴定条件，无法鉴定，没有必要对涉案笔迹再次申请鉴定。

本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。

本院认为

本院认为，根据民事举证“谁主张谁举证”的基本原则，当事人应对自己的主张提供相关证据予以证实，未提供证据证实的，其应承担举证不能的法律后果。本案争议的焦点问题为：被上诉人是否将涉案工程发包给上诉人，如存在发包，涉案工程量及工程款应如何确定，应由谁承担。

本案中，被上诉人中建八局威海分公司的前身即中国建**一建筑公司威海分公司系于2004年4月申请成立，于2004年5月经工商行政管理部门登记注册，故2004年4月之前被上诉人李*以中国建**一建筑公司威海分公司的名义对外从事的民事活动，应由被上诉人李*承担相应的民事责任，与被上诉人中建八局威海分公司无关。上诉人主张被上诉人李*将远遥村别墅外墙改造工程发包给上诉人，并提供远遥村别墅外墙改造工程协议书及其决算书（该决算书封面含有书写标注，上诉人主张该标注系被上诉人李*所写）等证据予以证实，因被上诉人李*认可协议书系其签字，故对于该协议书的证据效力，本院予以确认；对于远遥村别墅外墙改造工程决算书载明的工程款数额，因该决算书系上诉人单方制作，被上诉人李*不予认可，上诉人又放弃对该决算书上标注的字迹进行鉴定，在无其他证据予以佐证的情况下，无法确认该工程款的具体数额，但因被上诉人李*认可该工程款数额为17000元，且已实际支付，故该工程的工程款数额应认定为17000元。原审法院对此认定正确，本院予以维持。上诉人主张被上诉人李*将车管所中心及附属工程、交警支队教考场和考试场工程发包给上诉人，并提供车管所中心及附属工程、交警支队教考场和考试场工程决算书（内附苗**签名的工程量签证、李*签名的记录单等证据）、收款收据等证据予以证实，但上诉人提供的该部分工程决算书及收款收据均系上诉人单方制作，并无被上诉人李*及其工作人员的签字，被上诉人李*亦不认可，故对该证据本院不予采信。其中决算书中附的苗**签字的工程量签证，因苗**没有出庭作证，又无其他证据予以佐证，故对其真实性无法确认，对该证据的证据效力，本院不予认定；对于李*签名的记录单，因被上诉人李*不予认可，上诉人在本院及原审法院中又对该笔迹明确表示放弃鉴定，故上诉人对此应承担举证不能的法律后果。故上诉人主张的被上诉人李*将车管所中心及附属工程、交警支队教考场和考试场工程发给上诉人并向被上诉人李*索要工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以确认。综上，上诉人之上诉请求理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1242元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月九日