隋**与乳山市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人乳**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2012）乳城民初字第13O3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年2月26日，原、被告签订建设工程施工合同。约定被告承包原告养鱼池（2#池内）基础工程，工程内容：乱石基础，不含土方工程。承包范围：包工包料。保基础不塔（塌）。工程量单价155元／立方米，工程量按实际完成工程计算（双方签证）。工程款支付分三次，第一次在工程量完成40％由工地负责人批示支付工程量总价的30％，第二次完成工程量的80％由工程负责入批示支付工程总价的60％，第三次工程完工后，双方验收合格，工程量确认双方签字，尚有质保金，余额在10天内付清。大棚基础说明，本基础用乱石砌筑用M5水泥砂浆砌外面单行石墙，总长约250m，并配有施工简图，原告签字，被告单位王**签字，2012年2月2O日。原告除了在施工合同中签名外，其他手写部分为王**书写。被告不具有建筑工程施工资质。原、被告确认养鱼池基础工程按2012年2月2O日设计图纸进行施工，基础埋深0.4-0.5米，埋土以下基础为干砌乱毛石，以上外侧单行石墙为砂浆砌筑，内侧为干砌。回填土为原告施工，场地原土回填。该工程为2012年春季二三月份施工，原告称农历五六月份回填土，灌水后8月份倒塌。原告于2012年9月25日诉至原审法院，请求被告赔偿修复费用96000元。被告以坍塌原因系因原告提供的设计图纸及施工要求错误导致而非因被告施工导致为由提出抗辩。

经原审法院委托山东**定中心鉴定（以下简称永鼎鉴定中心），鉴定意见如下：一、养殖大棚基础工程的设计图纸不符合技术规范要求；二、该大棚基础用乱石砌筑，用M5水泥砂浆砌外面单行石墙的设计要求不符合技术规范的规定；三、大棚基础部分倒塌与设计图纸及施工要求之间存在一定因果关系。被告对以上鉴定意见无异议，原告提出异议，理由为施工图纸及施工要求是被告设计及书写的，原告只是在施工图纸和施工要求上同意并签字，双方合同约定的质量要求是保证不坍塌，造成坍塌的责任应由被告承担。原告无证据证实以上鉴定意见存在其他瑕疵。鉴定人张*到庭对鉴定意见补充说明如下，大棚基础部分倒塌的原因设计和施工均有，比例无法确定。被告为此支出鉴定费16000元。

一审法院认为

原审法院依法进一步委托青岛理**计研究院（以下简称研究院）进行鉴定，鉴定意见为：倒塌的涉案挡土墙工程砂浆强度低，且部分挡土墙已经倒塌，部分未倒塌的挡土墙存在倾斜变形，不具备加固价值。处理建议：建议拆除后按约定重新砌筑。原告对鉴定意见无异议，被告提出异议，认为鉴定意见提出涉案挡土墙砂浆强度低，双方在现场勘查中没有对砂浆取样分析，法院并没有委托鉴定该事项，鉴定意见与委托目的相悖，不应采信鉴定意见。经释明后，被告申请鉴定人出庭质证，后被告以鉴定机构收取出庭费过高为由放弃申请。被告无证据证实以上鉴定意见存在其他瑕疵。原告为此支出鉴定费12000元。

另查明，涉案挡土墙总工程价款为96000元，原告提供的被告收据显示，原告2012年3月11日支付被告工程款40000元，2012年4月1日支付被告工程款53000元。被告提供的2014年3月7日收取原告保质金30O0元的收据显示入账日期为2012年4月1日。

原审法院认定以上事实，有双方当事人陈述、建设工程施工合同、鉴定意见等在案为证。

原审法院认为，原、被告虽然对有关的鉴定意见提出不同的异议，但双方均未提供相应的证据证实鉴定意见存在瑕疵，对鉴定意见均予以采信。原、被告均主张涉案挡土墙的施工图纸和施工要求由对方设计和要求，但均未提供证据证实。涉案挡土墙已部分倒塌，经永鼎鉴定中心鉴定涉案工程的设计图纸及施工要求均不符合技术规范要求，大棚基础部分倒塌与设计图纸及施工要求之间存在一定因果关系。双方未进行正式的图纸设计，对此双方均有过错。但被告作为专业的建筑公司，对工程建设如何进行应进行相应的提示，且被告不具有建筑工程施工资质。对此被告应承担主要责任。原告委托被告进行施工未审查其资质，自身也有过错。挡土墙已部分倒塌，经鉴定不具有修复价值，被告应对原告的经济损失承担赔偿责任。结合案情，以由原告自担30％的损失，被告赔偿原告70％的损失为宜。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告乳山市**有限公司赔偿原告隋*新经济损失67200元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取1100元，由原告负担36O元，被告负担740元；鉴定费28000元，由原告负担8400元，被告负担19600元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人乳**有限公司不服原**院判决，向本院提起上诉称，施工图纸由被上诉人提供，被上诉人明知并认可相应的设计及施工要求，且涉案工程为重力式挡土墙工程，不具备施工资质也能够承建，故被上诉人对损失不应承担主要责任。青岛理**计研究院出具的鉴定意见未经现场取样，故水泥砂浆低于0.39MPQ以上的结论错误，不应被采纳。另外，原**院认定的修复费用中应扣除1000多立方乱石的价值。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人隋永新答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，经有资质的鉴定机构鉴定，涉案工程的倒塌与设计图纸及施工要求之间存在一定因果关系，但设计方面与施工方面的原因比例无法确定。同时，又经青岛理**计研究院的鉴定意见，涉案挡土墙工程砂浆强度低，存在施工质量问题。而上诉人作为涉案工程的施工单位，对工程质量应负主要责任，亦在涉案合同中承诺“保基础不塔（塌）”，故原审法院酌定上诉人对因工程质量问题造成的财产损失承担70%的赔偿责任，并无不当，本院予以照准。上诉人对青岛理**计研究院出具的鉴定意见有异议，主张在未经现场取样的情况下对水泥砂浆的强度作出结论，但其于原审中未缴纳鉴定人出庭费用，二审中亦未提交反驳证据证实，本院对其主张不予采纳。因涉案工程倒塌后不具有修复价值，故原审法院以涉案工程的工程价款数额作为被上诉人的财产损失数额，亦无不当。上诉人主张该财产损失中应扣除1000多立方的乱石价值，但未能举证证实相应石料的数量及价格，应承担不利的法律后果，故对其主张本院不予采纳。综上，上诉人之上诉请求，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1480元，由上诉人乳**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月九日