罗**与肥城市新**有限公司、肥城**公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告罗**与被告肥城**程有限公司（以下简称新世纪建筑公司）、被告**水公司（以下简称自来水公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2010年4月29日作出（2009）肥民初字第2517号民事判决书，原告罗**提出上诉，山东省**民法院于2011年8月22日作出（2010）泰民一终字第548号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院受理后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告罗**及其委托代理人张**、被告新世纪建筑公司的委托代理人赵**、梁**、被告**水公司的委托代理人张**、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告罗**诉称，2004月1月10日，被告新世纪建筑公司与被告**水公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由新世纪建筑公司承包肥城**公司发包的1号住宅楼工程。后原告又与新世纪建筑公司签订《协议书》一份，约定由原告承包施工被告新世纪建筑公司承包的肥城**公司1号住宅楼工程。合同签订后，原告积极组织实施施工，并按约完工，现建设单位已经入住，但被告仅仅在施工中支付原告65万元工程款，迟迟不予支付剩余工程欠款126万元，虽经原告多次催要，被告一直拒不支付，为维护原告合法权益，保护农民工利益，请求法院依法判令被告支付原告工程款126万元及自2005年4月1日起计算至付清之日止的延期付款利息；本案的诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告新世纪建筑公司辩称，一、本案原告诉讼主体不适格，原告自2004年至2006年在我公司担任第一项目部经理职务，是我公司的项目部经理，不具有独立的民事主体资格；二、我公司与原告之间签订的协议属于企业内部承包协议，不属于平等的民事法律关系，不应由民法予以调整，人民法院不予受理；三、原告所诉无事实和法律依据，在我公司和自来水公司签订的建筑施工合同中，确定了三大材由自来水公司供应，并且也有自来水自行施工的甩项工程，我公司与自来水公司审计结算完毕；四、在自来水一号楼工程中，罗**并没有全部完成工程，其中有我公司自己干的部分，也有找别人施工完成的部分，同时公司也供应了部分材料；五、我公司与罗**已根据企业内部承包协议支付了其全部款项，现已结算完毕，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，并由原告承担一二审费用。

被告自来水公司辩称，一、原告诉讼主体不适格，本案所涉及的自来水公司一号住宅楼建筑工程是有关部门进行的招投标，新世纪建筑公司投保206万元中标，双方于2月10日签订了建设施工合同，该合同合法有效，并在部门登记在案，合同在履行工程中，对构成价款的每一笔结算，都是双方公司所进行的，罗**当时只是新世纪建筑公司负责该项目的经理，履行的是职务行为，非个人行为，起诉自来水公司主体不适格；二、工程完工后，自来水公司与新世纪建筑公司对工程造价进行了审计，双方对审计结果均盖章认可，该审计报告应该作为合法有效的证据，而且双方，罗**作为项目经理始终参与了整个过程，并提出了有异议的地方当时进行了异议并修改确认了；三、自来水公司依据新世纪建筑公司的审计报告，已将全部工程款给了新世纪建筑公司，综上所述，依法驳回罗**对自来水公司的诉讼请求

本院查明

经审理查明，被告新世纪建筑公司于2003年9月17成立，2004年1月被告自来水公司对本公司1号住宅楼工程进行招投标，被告新世纪建筑公司持2003年被依法宣告破产的肥城市潮泉建筑安装工程公司的资质证书以总造价206万中标。2004年1月10日，被告新世纪建筑公司与被告**水公司就1号住宅楼工程签订了建设工程施工合同，双方约定：工程承包范围：包工、包料。工程质量标准：优良。合同价款：206万。合同签订后，被告新世纪建筑公司将中标的自来水公司1号住宅楼工程转包给原告罗**。2004年3月，被告新世纪建筑公司与原告罗**签订协议，由原告罗**负责该工程施工。协议约定：甲方：新世纪建安有限公司，乙方：第一项目部罗**，工程承包形式：包工包料，甲方提供三大材：木材、水泥、钢材；结算方式：工程竣工后，按建设单位（自来水公司）审计结算，甲方提取17%的管理费，并负责上缴税金。工程质量：乙方负责工程质量，出现问题自负。双方责任：甲方负责与建设单位签订合同，负责联系开工，协助乙方搞好工程结算，对安全进行调度，乙方对本工程自主经营、自主管理，服从甲方管理，保证工程质量、安全生产，工程中发生的一切材料款、工人工资均由乙方负责，与甲方无关，工程中发生的一切费用由乙方承担，甲、乙双方共同执行甲方与建设单位签订的承包合同等内容。协议书中虽然约定甲方提供木材、水泥、钢材，但对三大材料价格没有约定。在实际施工中，被告自来水公司和被告新世纪建筑公司之间有部分工程为甩项工程，该甩项工程是由自来水公司自行组织施工。被告新世纪建筑公司和原告罗**之间也有部分甩项工程，该甩项工程是由被告新世纪建筑公司自行组织施工。除去上述甩项工程外，其余工程均有原告罗**自行组织人员进行施工。施工中被告自来水公司供给原告罗**的建筑材料有：钢材115.26吨、水泥955.00吨、防水材料TS1320.00平方米、楼顶瓦金额4000.00元；小地砖4998.00块、内墙瓷砖49800.00块、踢脚板瓷砖3800.00块大地砖7200.00块、配电箱金额14920.00元、灯具金额4616.00元、插座开关金额5550.00元、电线、电缆金额39964.50元。被告新世纪建筑公司供给原告罗**的建筑材料有：木材（原木）24.502立方、250陶土管149.24米、200陶土管31.80米、电照扣碗60个、镀锌12钢筋18.90米、镀锌10钢筋283.56米。原告罗**在施工中应向被告新世纪建筑公司支付水电费共计14700元。2004年11月30日原告罗**作为施工单位代表将承建的楼房交付给自来水公司公司。后被告自来水公司委托山东泰**有限公司对被告新世纪建筑公司的施工工程造价进行审计，在山东泰**有限公司对工程审计过程中，原告罗**因对工程量、材料数量及价格等有不同意见与被告新世纪建筑公司、被告自来水公司发生分歧。2009年5月6日，原告罗**将被告新世纪建筑公司、被告自来水公司诉至我院，要求被告支付所欠工程款126万元及自2005年4月1日起计算至付清之日的延期付款利息。2009年5月26日山东泰**有限公司对被告新世纪建筑公司的施工工程出具工程结算审计报告，认定土建工程造价：1570870.22元；认定安装工程造价：204930.49元。扣除自来水公司供应土建和安装供材和落水管后，该工程还应付工程款1148991.04元。被告自来水公司已全部支付给被告新世纪建筑公司，双方已结算完毕，新世纪建筑公司与自来水公司对此均予认可。原一审庭审中，原告罗**认为自己并非新世纪建筑公司职工，两被告恶意串通，损害了其利益，要求对工程造价重新鉴定，本院曾先后两次委托鉴定机构对争议工程鉴定，均因故未能进行鉴定。案件发回重审后，本案审理过程中，我院于2012年8月20日委托泰安泰**有限公司对涉案工程土建、装饰、安装（水、电、暖）、临时设施及建楼临时用电架设等工程造价进行鉴定。对于本次鉴定的原则，本院多次组织当事人询问、质证。确立了有约定的约定优先，无约定的按照法律规定，法律无规定且协商不成的，由审计部门自行按照审计规则进行的鉴定原则。2014年4月17日，泰安泰**有限公司出具泰山鉴（2014）第2号工程造价鉴定报告。该报告在鉴定过程部分中指出：本次鉴定参照合同约定，采用96版《山东省建筑装饰综合定额》。我们严格按照事先确定的原则、相关的法律法规等进行了鉴定。在工程量的确定上，除双方认可的工程签证以外，其余全部按双方认可的图纸计算。人工费依据泰建办发（2000）46号文中丙级企业资质等级标准，建筑安装采用22元／工日计算，装饰工程采用27元／工日计算。另外，在鉴定过程中，我们会同原、被告对工程量进行了对接，并就工程量进行了签字确认。同时还对鉴定结果进行了征询意见。我们对双方意见按以下原则进行了处理：有双方质证资料的，据实调整，无双方质证资料的未予调整。该报告鉴定分析：1、本次鉴定，根据事先确定的鉴定原则，按照图纸，参照合同及双方质证的资料进行工程量计算。对于实际发生而双方不能达成一致，又缺少相关质证资料的事项，本次鉴定没有给予考虑。2、根据庭审意见及相关规定，本次鉴定施工资质采用企业等级-丙级取费。3、在本工程中，经计算应当外运土方871.026立方米，由于无具体外运距离证明，无法对外运费用进行计算。经我们复查，由于原提供的甲方供材表包含甩项工程所需材料，后经与罗**座谈，根据材料所对应的工程，我们重新计算罗**施工的甲方供材，应当为852679.54元。因此材料保管费为852679.54×1%u003d8526.79。综上所述，鉴定意见修正为：1、除上述土方运费外，罗**实际施工的工程总造价2249702.41元（含甲方供材），其中包含临时设施增补项目42598.58元。2、罗**实际施工项目应当计提的材料保管费为8526.79元。3、甲方甩项工程项目558283.70元。依据鉴定报告中的材料价格，被告新世纪建筑公司供给原告罗**的材料计价为22414.05元。原告罗**支付鉴定费90000元。

另查明，被告新世纪建筑公司支付原告罗**工程款的情况：2004年3月2号支付10万元、2004年12月9号支付36万元、2004年12月15日支付1万元、2004年12月25日支付5000元、2005年2月2号支付3万元、2005年5月2号支付10万元、2006年1月25号支付5万元以上共计65.5万元。

还查明，依据原告罗**和被告新世纪建筑公司“甲方提取17%的管理费，并负责上缴税金”的约定，被告新世纪建筑公司提取的管理费（含税金）共计382449.40元。

本院认为

本院认为，本案的焦点有：一、被告新世纪建筑公司与被告**水公司2004月1月10日签订的建设工程施工合同以及被告新世纪建筑公司与原告罗**2004年3月签订的协议的效力。针对该焦点，本院认为，被告新世纪建筑公司于2003年9月17成立，2004年1月对涉案工程进行投标时尚未取得国家有关行政主管部门核定的建筑施工资质，而是持2003年被依法宣告破产的肥城市潮泉建筑安装工程公司的资质证书中标，原告罗**2004年3月与被告新世纪建筑公司就涉案工程签署协议书，原告罗**作为自然人也不具有国家有关行政主管部门核定的建筑施工资质。因此，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条之规定，被告新世纪建筑公司与被告**水公司2004月1月10日签订的建设工程施工合同以及被告新世纪建筑公司与原告罗**2004年3月签订的协议均为无效合同。

二、原告罗**是否是适格的原告主体。针对该焦点，本院认为，本案中，2004年1月10日，被告新世纪建筑公司与被告**水公司就1号住宅楼工程通过招投标后签订了建设工程施工合同，之后，2004年3月被告新世纪建筑公司又就该涉案工程与原告罗**签订了协议书一份。从被告新世纪建筑公司与原告罗**的涉案协议内容来看，首先，原告罗**不具有国家有关行政主管部门核定的建筑施工资质，而属实际从事建筑活动的自然人；其次，双方约定被告新世纪建筑公司提取17%的管理费，并负责上缴税金；再次，双方还约定原告罗**负责工程质量，出现问题自负。该协议明确约定工程中发生的一切材料款、工人工资均由原告罗**负责，与被告新世纪建筑公司无关，工程中发生的一切费用由原告罗**承担。因此，原告罗**与被告新世纪建筑公司的协议显示原告罗**与被告新世纪建筑公司属于违法转包关系。但在实际施工中，被告自来水公司和被告新世纪建筑公司之间有部分工程为甩项工程，该甩项工程是由自来水公司自行组织施工。被告新世纪建筑公司和原告罗**之间也有部分甩项工程，该甩项工程是由被告新世纪建筑公司自行组织施工。除去上述甩项工程外，其余工程均有原告罗**自行组织人员、自行投资、实际进行了施工。因此，原告罗**与被告新世纪建筑公司在实际施工中的的关系属于违法分包关系，原告罗**属于实际施工人。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告罗**有权向被告新世纪建筑公司及被告**水公司主张权利，但被告**水公司公司仅在欠付被告新世纪建筑公司工程款范围内对原告罗**承担责任。

三、原告罗**施工工程价款是否应该进行鉴定。针对该焦点，被告新世纪建筑公司主张此案不应当进行工程造价的鉴定。理由如下：1、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。2、2011年山东省高院会议纪要《山东**民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》关于建设工程施工合同纠纷案件中也有对此的规定，即不支持对建设工程造价的鉴定。3、新世纪与自来水公司均不同意原告罗**提出的鉴定，因此鉴定报告确认的工程造价违背了当事人各方在订立合同时对工程造价进行固定价计算真实意思表示。4、该鉴定报告的适用具有违法性，本案的原告作为实际施工人，不具有施工资质，其施工行为是非法行为，所以导致其与新世纪建筑公司的签订施工协议书无效，而鉴定报告所鉴定的工程造价所依据的《山东省建筑工程综合定额》及人工费用依据丙级企业资质等均把实际施工人按照有资质的施工企业来对待，如果法院采纳了鉴定报告等于支持了原告非法施工，支持了非法利益。这与民法通则、合同法及最高院关于建设工程的司法解释原则相违背。5、根据我国目前的建筑市场的实际情况，合同约定的工程价款往往比鉴定价格低。本案涉及的新世纪与罗**签订的合同为无效合同，如果按照鉴定价格来计算工程价款将会造成无效合同比有效合同工程价款更高的情况，超出了当事人签订合同的预期。如果采纳鉴定意见，新世纪建筑公司支付给罗**的工程价款已经远远超出自来水公司实际支付的工程价款，这显然违背了新世纪建筑公司订立合同的目的，这样的处理结果显然不当。6、在实际履行合同过程中当事人变更了履行方式，即由新世纪或罗**包工包料变为自来水公司提供建设施工所用的三大材。对自来水公司所供材料的品名、数量、单价等罗**与自来水公司都有明确的约定，此部分价值不需要鉴定。新世纪建筑公司也自行施工了17余万元的工程，此17万余元的工程双方都有明确约定，因此也不需要进行鉴定。原告罗**认为两被告签订的合同虚假造价206万元及两被告的违约结算侵害了原告罗**的利益，应当对工程造价进行鉴定，理由如下：1、山东**民法院关于印发《全省民事审判工作座谈会纪要》的通知（鲁高法（2005）201号）关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题。第一、如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格则违反了有关规章的强制性规定，可以根据当事人的请求变更或者撤销。两被告签订的合同虚假造价206万元平方造价只有511.17元，法院委托泰安泰山**有限公司出具的鉴定意见书确定的工程量价款为2816512.90元，平方造价698.89元。两被告签订合同约定的工程款206万元价格明显低于建设工程的成本价格平方造价187.72元。因此，原告罗**要申请该工程进行司法鉴定。2、两被告签订的合同虚假造价206万元及两被告的违约结算施工图结算会审定案表中少算现浇钢筋砼梁228架、现浇钢筋砼阳台410平方、连系梁773米等等。3、法院委托泰安泰山**有限公司出具的鉴定意见书确定的工程量价款为2816512.90元，两被告的违约结算施工图结算会审定案表为1903250.71元（施工图结算会审定案表1148991.04元，＋甲方供材料654259.67元＋窗、防盗门预计10万元），两被告的违约结算施工图结算会审定案表少算工程量造价913262.19元。综上，两被告签订的合同虚假造价206万元及两被告的违约结算侵害了原告罗**的利益。本院认为，首先，2004年1月10日，被告新世纪建筑公司与被告**水公司就1号住宅楼工程签订的建设工程施工合同明确约定工程价款为固定总价。但在实际履行中，被告自来水公司和被告新世纪建筑公司都自行施工了部分工程，而且，被告自来水公司和被告新世纪建筑公司都对原告罗**施工的工程供应了相应的建筑材料。因此，该工程相对于原施工合同而言，属于实质性变更；其次，根据被告新世纪建筑公司与原告罗**签订的施工协议中第九（三）条款的约定：新世纪建筑公司甲方协助乙方罗**搞好工程结算。被告自来水公司委托山东泰**有限公司对涉案施工工程造价进行审计过程中，原告罗**因对工程量、材料数量及价格等有不同意见和被告新世纪建筑公司、被告自来水公司发生分歧。2009年5月6日，原告罗**已将被告新世纪建筑公司、被告自来水公司诉至我院的前提下，2009年5月26日，山东泰**有限公司仍出具了鉴定报告；第三，庭审中，原告罗**提供了漏算、少算工程量的初步证据，并主张被告自来水公司与被告新世纪建筑公司委托山东泰**有限公司对涉案工程所做的工程造价少算工程款100多万元。综上，由于原告罗**举证证明被告自来水公司与被告新世纪建筑公司之间的结算结果明显损害了其合法权益，因此，对于原告罗**认为山东泰**有限公司的审计结论与事实不符而申请重新审计的主张，本院依法予以支持。

四、泰山价鉴（2014）第2号工程造价报告应否予以采信。针对该焦点，本院认为，首先，本次鉴定是经原告罗**申请，人民法院委托，依照鉴定规则三方当事人共同选定的具有相关鉴定资格的司法鉴定机构所做出的。其次，虽然该涉案工程均为无效合同，但由于该涉案工程已经验收且质量合格后交付使用，根据最**法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第二条规定，合同虽然被确认无效，但是当事人之间在合同中约定的工程价款支付方式，对当事人仍有一定的约束力，因此，对于工程定额，参照合同约定，采用96版《山东省建筑装饰综合定额》；对于鉴定工程按何种资质企业标准，按照被告自来水公司和被告新世纪建筑公司之间的约定以丙级企业资质取费；关于人工费，依据泰建办发（2000）46号文中丙级企业资质等级标准，建筑安装采用22元／工日计算，装饰工程采用27元／工日计算；对于涉案的工程量，因为当事人均未能提供完整施工资料，按照图纸及变更、现场勘验等原则进行审计，在鉴定过程中，会同原、被告对工程量又进行了对接，原被告就工程量进行了签字确认；关于供材，因为当事人之间供材时没有约定，又因为被告自来水公司和被告新世纪建筑公司对被告自来水公司提供的供材及新世纪建筑公司提供的木材（原木）价格曾达成意见，且该价格处于当时的市场平均价水平，故本次鉴定采纳了被告之间确定的价格。被告新世纪建筑公司提供的其他供材：250陶土管149.24米、200陶土管31.80米、电照扣碗60个镀锌12钢筋18.90米镀锌10钢筋283.56米，由鉴定部门参照当时的市场平均价确定。综上，本次鉴定是经原告罗**申请，山东泰**有限公司接受法院委托，依据庭审查明的事实、当事人之间的约定以及相应的法律、法规及部门规章等对涉案工程的造价、临时设施增补项目、材料保管费所作的鉴定意见，出具的报告程序合法，依据充分，应当作为定案依据。

五、关于工程造价中的利润。本院认为，首先，我国合同法、建筑法的立法宗旨在于保障建设工程的质量，工程质量是否合格对于工程价款的结算具有重要的决定性作用。如果施工单位承建的工程质量竣工验收合格，完全满足建设单位订立建设工程施工合同的目的，实际施工人就享有请求支付对价的权利。如果合同无效，实际施工人只取得工程造价中的直接费用，违法分包方却依据无效合同取得了实际施工人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当事人倾斜。其次，被告新世纪建筑公司与被告**水公司就涉案工程明确约定按丙级取费，因此，原告罗**有权依据约定享有丙级建筑企业资质应得的利润。

六、关于涉案工程的让利。被告新世纪建筑公司主张投标文件中新世纪建筑公司承诺的让利应在原告罗**主张的工程款中扣除。理由如下：1、2004年1月3日新世纪建筑公司向自来水公司发出了投标书，在投标中明确了让利利率为3.5%，并且最终报价的206万元中也包含了让利。而新世纪建筑公司与原告罗**《协议书》中也明确了工程款的结算方式及共同责任（《协议书》第十条）。2、因新世纪建筑公司是将建筑工程转包给罗**的，新世纪建筑公司订立合同的目的是赚取管理费用（承担税金），罗**的目的是进行工程施工赚取工程利润，因此二者之间的合同转让实际上为合同权利义务的概括性转让，对于新世纪建筑公司在投标时发出的“让利”邀约，实际上是代表了罗**发生的“邀约”，一旦自来水公司与新世纪建筑公司订立合同就产生了法律约束力（因总价款中包含了让利）。故本案涉及的让利应在原告罗**主张的工程款中扣除。本院认为，承包人让利承诺在实务中的原因很复杂，结合本案，被告新世纪建筑公司虽然向自来水公司发出的投标书明确了让利利率为3.5%，但在双方中标后签订的书面合同中没有约定让利，如果在合同之外予以支持让利，实际上侵害了其他投标主体平等参与竞争的权利，构成对投标活动的基本原则的违反，因此，对被告新世纪建筑公司主张投标文件中新世纪建筑公司承诺的让利应在原告罗**主张的工程款中扣除的主张，本院不予支持。

七、关于被告主张的超领材料。针对该焦点，被告新世纪建筑公司主张原告罗**从自来水领取的超出工程实际使用的供材应从罗**主张的工程款中扣除。理由如下：1、在实际施工过程中，原告罗**超额领取了用于建设工程施工的材料，合计价款13.46万元。2、根据泰安泰**有限公司所作出的工程造价鉴定报告，明确建设工程需要的结算数量。3、罗**在施工期间实际领取的材料经过自来水公司与罗**盖章签定进行了确认，通过计算供材数量与结算数量的差价为13.46万元，此款应从罗**主张的工程款中扣除。本院认为，被告新世纪建筑公司在已经开始的诉讼程序中，向原告罗**提出超领材料款的主张，构成一个新的诉讼法律关系，鉴于被告在本案审理过程中没有提出反诉，被告可以另案进行主张。

八、关于管理费的收取。针对该焦点，原告罗**认为，原告罗**和被告新世纪建筑公司之间的协议书既然为无效合同，即意味着合同整体无效、自始无效，所约定的管理费条款自然也属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条明确规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。且管理费的约定也无法律依据可以支持，被告新世纪建筑公司无权收取该17%的管理费，应当将17%管理支付给原告罗**。理由如下：1、提取工程总价17%的管理费含：材料费、人工费，在法律中级行业规范中没有这个规定，属于以合法形式掩盖非法目的，非法侵占他人的财产，属于违法行为。2、因为新世纪建筑公司把承包的工程整体转包给实际施工人没有参加劳动付出（例：现场施工管理、财务管理、施工人员的调配、机械的使用搭配、施工材料的购进及试验、工商人员的医疗费及药费、工程质量监督验收等等），均是原告罗**实施。被告新世纪建筑公司主张应依据《协议书》提取建设工程总价款的17%作为管理费用。理由如下：1、新世纪建筑公司与原告罗**于2004年3月份签订了《协议书》第四条约定了结算方式：工程竣工后按建设单位审计结算。甲方（新世纪建筑公司）提取总价17%作为管理费用，甲方负责上交税金。虽然新世纪建筑公司与罗**签订的关于自来水住宅楼工程的转包《协议书》无效，无效部分为新世纪建筑公司将工程非法转包给无施工资质的罗**，但《协议书》中关于结算方式的约定并不违反法律行政法规的禁止性规定，且双方意思表示真实，该结算形式约定有效。2、管理费用是指从工程项目筹建开始至工程竣工验收合格或交付使用上发生的项目建设管理费用。本案中涉及的住宅工程从项目洽谈到参加招标、标书制作、投标、合同的签订等具体文件的制作均由新世纪建筑公司独立运作完成，最终的整个工程审计结算由新世纪建筑公司与罗**参与完成。（1）该工程项目的招标、标书制作、投标、合同的签订等具体文件由新世纪建筑公司独立运作完成（《协议书》第九条第一款：甲方负责与建设单位签订合同，负责联系开工。）；（2）交纳投标保证金及图纸押金；（3）工程的预决算、施工材料的供应（新世纪建筑公司供罗**木材价款35.692立方×1328.6元u003d47420.39元；提供陶瓷管等）；（4）施工技术指导、施工生产安全进度的调度（《协议书》第九条第三款：甲方有权采取定期或不定期工程质量安全检查施工生产安全调度）；（5）工程的竣工验收（由建设单位自来水公司与承包单位新世纪建筑公司进行了竣工验收）；（6）竣工后与甲方进行审计结算（自来水公司委托山东泰**有限公司审计时，新世纪建筑公司与罗**一块参与审计，后作出泰诚决字（2009）第062号审计报告）（7）财务账目的处理（《协议书》第九条第二款：甲方负责协助乙方搞好工程结算，并负责办理转款、拨款、出具一切应该的财务手续，积极为乙方搞好资金服务；第六条：结算账务处理形式“经甲方审核后报财务科理账；）；（8）工程款的拨付（《协议书》第五条拨款形式；罗**从新世纪建筑公司领取的人工费、材料费、工程款等凭据）。（9）税票的开具、税款的缴纳（本案工程的税金，新世纪建筑公司从管理费中列支，新世纪建筑公司已经上交了税金）综上，新世纪建筑公司与自来水公司签订《建设工程施工合同》后才将工程的大部分转包给了罗**。在罗**施工期间，涉及到工程的各种具体情况也基本上由新世纪建筑公司去与自来水公司进行交涉处理，直到工程的竣工合格交付为止。因此新世纪建筑公司按照《协议书》的约定确实实施了管理行为，也为此支付了工程价款以外的相关费用，所收取的管理费包含了新世纪建筑公司的物化劳动成果，实际支出了管理成本。所以新世纪建筑公司应依据结算方式的约定按工程总价的17%提取管理费用。本院认为，首先，涉案工程是被告新世纪建筑公司以招投标的方式取得，被告新世纪建筑公司在编制投标书，缴纳保证金、参与招投标以及签订合同中投入了一定的人力、财力和技术。此种情形下的收取“管理费”包含了被告新世纪建筑公司的物化劳动成果。其次，其与原告罗**之间约定的“管理费”中明确约定包含税金。第三，原告罗**对涉案工程的造价中也已经包含按照约定享有丙级建筑企业的利润及管理费。第四、收取约定的管理费，并不违反原告罗**和被告新世纪建筑公司当初订立协议的初衷。综上，对被告新世纪建筑公司主张的约定管理费，本院予以支持。

九、关于利息的计算。针对该焦点，原告罗**认为本案经法庭审理查明事实2004年11月30日竣工交付肥城**公司使用，该时间确定无争议，故应从2004年11月30日起计算利息。被告新世纪建筑公司认为不拖欠原告罗**工程款，所以不存在利息问题；其次，罗**施工所得的工程款属于非法利益，对于非法利益不应当计算利息。假设拖欠工程款，因罗**起诉时，工程价款数额不确定，工程价款数额的举证责任在于罗**。罗**申请鉴定期限的利息损失是由于自己举证不能所造成的，与新世纪建筑公司无关。本院认为，原告罗**与被告新世纪建筑公司的协议书第四条约定工程竣工后，按建设单位审计结算。而被告自来水公司作为建设单位审计结算的日期为2009年5月26日，但原告罗**于2009年5月6日已经在我院起诉主张工程款，因此，本案工程欠款应自2009年5月6日起计算利息。由于当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

十、泰山价鉴（2014）第2号工程造价报告的结论与被告自来水公司的关系。原告罗**认为，山东**民法院关于印发《全省民事审判工作座谈会纪要》的通知（鲁高法（2005）201号）关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题第二部分，关于建设施工合同纠纷案件的处理问题第二条明确规定，对承包人将建设工程转包或者非法分包给实际施工人的，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任。法院委托的司法鉴定报告出具后，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，应当让被告自来水公司承担自己建楼自己应该支付少算的工程量造价及拖欠工程款的利息。被告自来水公司认为，根据合同相对性原则，自来水公司与新世纪建筑公司的鉴定结论适用于自来水和新世纪，而罗**重新申请所做出的鉴定结论与自来水公司无关。本院认为，依据合同相对性原理，违法分包人与发包人之间的合同，以及违法分包方与实际施工人之间的合同只适用于合同的约定双方。因此，根据实际施工人即原告罗**的申请，依据原告罗**与被告新世纪建筑公司之间的合同及相关签证等资料对工程价款进行的鉴定，其鉴定结论只作为原告罗**与被告新世纪建筑公司之间的结算依据。而被告新世纪建筑公司和被告自来水公司关于工程造价的结论只适用于被告新世纪建筑公司和被告自来水公司。

综上，被告新世纪建筑公司公司应支付工程款2249702.41元，材料保管费8526.79元；被告新世纪建筑公司已付工程款655000元，扣除罗**施工的被告自来水公司供材852679.54元，扣除被告新世纪建筑公司供给原告罗**的材料计价为22414.05元。扣除水电费14700元，扣除管理费382449.40元，尚欠工程款330986.21元。此外，鉴定费90000元，结合本案实际，本院认为由原告罗**和被告新世纪建筑公司各承担45000元为宜。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定判决如下：

裁判结果

一、被告肥城**程有限公司于本判决生效30日内支付原告罗**工程款330986.21元及利息（自2009年5月6日起至本判决确定履行之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；

二、被告肥城**程有限公司于本判决生效30日内支付原告罗**鉴定费45000元；

三、驳回原告罗**对被告**水公司诉讼请求；

四、驳回原告罗**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16140元，由原告罗**承担9200元，被告肥城**程有限公司承担6940元；原二审诉讼费16140元，由原告罗**承担9200元，被告肥城**程有限公司承担6940元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年八月十八日