威海恒**有限公司与山东强**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人威海恒**有限公司（以下简称恒**公司）、山东强**限公司（以下简称强力公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年4月8日，恒**公司与强**司签订施工合同，合同约定恒**公司将其承包的位于威海火炬高技术产业开发区黄家沟村旧村改造工程A3号、A4号楼及地下车库消防工程发包给强**司。合同约定承包范围为：招标文件及图纸内所有消防报警系统、消防联动系统、消防喷淋系统、防排烟及通风系统、消火栓系统等工程的设备供应、工程施工、室内消防系统（水路系统）联动调试及开通、第三方检验检测、竣工验收、取得地方消防主管部门的验收合格文件、竣工资料整理汇总、验收前成品保护、人员培训、保修以及为完成消防系统工程所需的其他工程内容和服务（施工内容包含在消防图纸及清单中）；合同约定开工日期为：发包人及监理工程师共同下达开工令之日，开工日期：“日历天”，竣工日期为：通过质量综合验收之日；合同约定工程质量标准为：合格，且承包人必须严格按施工图纸（含设计变更通知）等技术资料及现行国家、本地区有关施工技术规范、规程组织施工，工程竣工后，按施工图及以上规范和标准进行验收；合同价款为人民币叁佰肆拾万元：3400000元，其中65％抵顶商品房，且约定合同为固定总价合同，除发生设计变更引起工程实物、工程量发生变化外，合同价款不做调整。除此，合同中承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。

双方签订的《施工合同》中的通用条款和专用条款部分对双方一般性权利义务做了进一步规定：其中把标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等视为本合同的组成部分，由发包方于开工前15天向承包人提供完整的施工图纸肆套；发包人委托山东宜**限公司作为监理单位，并指定了派驻工程师和项目经理；合同价款约定固定总价，工程变更及增加部分，双方结算时，执行2003年《山东省安装工程消耗量定额》，人工费按30元／定额工日，工程类别按民用安装2类；合同签订后，不预付工程备料款，工程进度款分三次支付，抵房的部分楼盘在高层可以预售时，价格执行开盘价，工程主体封顶时支付工程总造价的5％，八层以下消火栓主管道、喷淋主管道全部施工完成支付总造价的10％，取得消防验收合格报告后支付工程总造价的15％，余款5％作为质保金，保修期为工程竣工证书发出／实际竣工日期后的24个月，保修期满且无质量问题后三十日内无息返还保修金（附工程质量保修书）；在承包人工作中约定，检测费用由承包人承担工程当地检测站对设备材料、构件、制品、半成品等所有需检测的检测费用。承包人承担与工程施工有关所有由承包方负责的政府性收费。对试车费用约定承包范围内的由承包人承担。本消防工程系统由承包人负责联系消防专项验收，并负责消防验收通过，如不能一次性通过消防验收，承包人支付发包人违约金10000元，直接从工程款中扣除。如无法通过消防验收，发包人有权拒绝结算并不再支付剩余的工程款项；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，于工程竣工后28天内向发包人提供肆份竣工图和竣工资料（竣工资料应按有关竣工验收规范和当地档案馆规定以及其他相关规定的要求提交全部资料），包括完整的竣工图及技术竣工资料、设备系统运行调试报告及操作、用户维修手册等；对工期延误约定，承包人应按照投标文件中提供的施工进度计划按时完成工程进度。发包人每月考核一次，如承包人在考核期内未能完成当月工程进度，则每逾期一天，应向发包人支付违约金人民币5000元（发包人原因造成工程逾期情况除外）；本工程工期为“日历日”，承包人应当严格控制工期，并确保在施工合同约定的工期内竣工，工期每拖延一天的，承包人应按合同总价款的千分之四向发包人支付违约金，若因承包人原因工期延误导致发包人无法按期交付工程而遭受损失的，应由承包人承担赔偿责任；如有以下情况之一发生，发包人有权书面通知解除合同，通知自送达承包人或现场项目经理部后生效，承包人必须于合同解除后7日内退场：（1）、…2）、承包人在施工过程中，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的…（6）、承包人因其他法律纠纷或行政违法，有关司法部门要求发包人停止向其支付工程款或协助执行工程款的，致使合同无法继续履行的。合同还对合同解除后承包人的责任、义务做了规定，其中约定承包人应于接到发包人通知后7日内退出工程现场。

合同签订后，强**司于2010年8月1日向恒**公司申报开工报告一份、申请黄家沟旧村改造A3号、A4号楼消防工程于同年8月2日动工，合同造价3400000元，计划工作天为随土建进度，计划竣工日期为与土建同步，相关工程开工条件已具备，工程内容为消防栓给水系统、火灾自动报警、喷淋系统的施工、应急照明系统、通风防排烟系统安装、调试、开通和验收工作。恒**公司审批同意开工，总监理工程师丛*建签名，双方均在开工报告上加盖各自的公章。2010年8月13日由双方会同总承包单位、监理单位对消防工程施工范围进行了划分。2012年11月22日，由恒**公司作为建设单位会同勘察、设计、监理、施工单位对上述A3号、A4号楼的土建工程进行了竣工验收，威海火炬高技术产业开发区建筑工程质量监督检验站签署审核意见。强**司对大部分合同约定的消防工程进行了施工，恒**公司未提供2013年4月份前强**司因延误工期、恒**公司进行处罚的证据。

2013年5月1日，山东宜**限公司以完工的部分工程质量无法达到合格要求，多次通知均未答复和整改为由，向强**司发出要求整改通知书一份，同日恒**公司亦发出催告函一份，以强**司施工时间严重超过应完工的合理时间为由，要求其在7天时间内按合同签订的图纸内容施工完毕，否则要采取相应的措施。2013年6月5日山东宜**限公司和恒**公司又向强**司发出内容基本相同的整改通知书和催告函。同年7月9日恒**公司以强**司违反合同约定、没有按期交付验收消防工程向强**司发出解除合同通知书，7月16日强**司回复称：“我公司接到你公司下发的通知，作出以下答复：我单位合同范围内的施工内容已全部施工完毕，验收合格，因你公司的配套设施没有完善到位，有关报验手续没有到位，导致工程迟迟不能验收，故不同意你公司单方面提出终止合同，要求继续履行，否则要求对所完成的工程量进行结算，结算完毕后，再另行协商”。实际上因双方发生纠纷，强**司已撤出工地，具体撤出时间恒**公司称是2013年4月，原因是其不给钱，强**司就不干了；而强**司则称在超细干粉灭火系统及动力配电上是否应属于强**司施工，双方发生争议，在此情况下，恒宝祥方面于同年5月3日不允许其进场施工，其未再进场。恒**公司于2013年7月15日向本院提起诉讼。

另查明，在双方合同履行过程中，恒**公司分别于2011年12月5日、2012年5月30日、2012年6月18日和2012年10月10日以转账支票和承兑汇票的方式支付强力公司工程款100000元、100000元、150000元和200000元，合计550000元。2012年4月16日双方签订商品房抵顶工程款合同书一份，约定恒**公司用所开发的涉案A3号楼1506室、3001室、3005室及2个地下车位的收益权抵顶强力消防的工程款，总价款2287615元。2012年10月30日双方又签订了黄家沟旧村改造A5号、A6号楼及地下车库消防工程施工合同，并继续签订商品房抵顶工程款合同书，协议用包括A4号楼3001室在内的四套房产和二个车位抵顶，后因本案纠纷致该合同履行未果。2012年6月31日、7月6日、7月11日恒**公司用A3号楼3001室抵顶工程款813440元，2012年12月6日用A4号楼3001室抵顶工程款819795元，2013年用A3号楼1506室抵顶工程款737180元，上述抵顶事实均由恒**公司出具收据予以确认，房屋也交付给强力公司。2013年3月11日强力公司给恒**公司出具抵顶房屋购房确认单，将A4号楼3001室房屋转给黎*（37100219831210003X），要求办理房屋预售手续，同日恒**公司出具收款收据（红笔）一份，注明强力公司交款819795元，事由为退A4号楼3001室房款。对A4号楼3001室是否用于抵顶本案工程款，双方存在争议。

又查明，自2010年11月份起至2013年4月16日施工过程中，恒**公司驻工地代表与强力公司工地技术负责人相继对报警线路隐蔽工程、电气绝缘电阻、接地电阻、水汽压、阀门（单体）水压、工程主要设备等进行了试验、测试和调试，并对主要消防设施系统予以验收，双方均签字盖章认可合格。2013年5月7日在强力公司撤离施工工地后，恒**公司委托山东省**服务中心对建筑自动消防系统进行了检测，为此支出检测费118073元，强力公司认为按照约定委托当地部门的检测费应由其负担，该检测费应由发包方负担，且通过检测说明其施工的项目符合质量标准。

再查明，2012年12月5日双方还签订了一份涉案地下车库防火卷帘制安合同，由强**司在施工合同以外进行制作、安装，价款为66252.4元，双方对此没有异议。

2013年7月15日，恒**公司诉至原审法院，请求确认双方之间的消防工程施工合同已解除，并由强**司支付逾期竣工违约金2000000元。强**司以恒**公司无权解除合同，强**司的施工并未逾期为由提出抗辩，并提起反诉，要求恒**公司给付尚欠工程款1628463.24元。

原审诉讼中，依双方申请，原审法院依法委托山东海**限公司对强力公司未施工部分的工程量、金额及在施工合同、预算单以外增加的工程量及其造价进行鉴定，后经庭审质证和鉴定人员出庭接受质询，山**公司对上述鉴定结论进行了修改，确定设计图纸与现场对比未完成部分的工程造价为213795.33元，未施工部分即配电室超细干粉灭火系统工程造价265750．29元，未施工但有争议部分即风机控制箱至风机配管配线造价54107.98元，额外增加的工程量价值138917.28元。双方在未施工部分、有争议部分及额外增加工程量中的消防控制室内消防报警主机是否包含在工程总造价内存在争议。

在原审诉讼过程中，恒**公司已将涉案的黄家沟A3号、A4号楼消防剩余工程委托他人施工完毕，并于2014年6月18日通过了威海市公安局消防分局的验收。

原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、施工合同、开工报告、建筑工程质量监督报告、整改通知书和催告函，解除合同通知书、消防卷帘门合同、商品房抵顶合同、消防设施安装工程技术档案、消防工程预算书、施工范围划分、证明、供料核对单、法院依职权调取的证人证言、鉴定报告等证据在案证实。

一审法院认为

原审法院认为，双方于2010年4月8日签订的施工合同所涉工程属于非强制招、投标工程，该合同系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效合同。关于合同签订时间，恒**公司提供的合同文本载明的日期为2010年3月12日，因3月的“3”有改动，强**司提出异议，故应以强**司提供文本载明的2013年4月8日为准。本案争议的焦点是涉案施工合同是否解除及解除后的义务、强**司依据合同和法律规定是否应承担违约责任、其反诉请求能否得到支持。

一、关于涉案合同是否解除的问题。恒**公司认为，2013年7月9日之前已向强**司发出整改意见书和催告函，自解除通知书到达后，双方合同已经依法解除。强**司认为双方既未协议或接受停止施工，又未在仲裁机构和法院要求停止施工的情况下，恒**公司擅自以违约为借口，单方中止履行合同，其行为没有事实和法律依据，也没有权利单方面解除合同，因此双方的施工合同并未解除。原审法院认为，恒**公司于2013年7月9日以强**司违约为名发出解除合同通知书，而在此之前5月份强**司即已应恒**公司的要求退出施工工地，之后恒**公司委托外地检测部门对已施工的消防工程项目进行了检测，并自行完成了剩余消防工程内容，将该工程提交消防主管部门进行了验收，因此强**司要求继续履行合同已无必要，应认定双方施工合同事实上已经解除。恒**公司现请求强**司将施工完毕部分的资料予以移交，因该请求是双方施工合同约定的承包人提供竣工图和竣工资料之义务，虽恒**公司没有提供确切的清单导致移交内容不明，但合同约定的范围明确清楚，强**司有义务移交。故恒**公司要求依法确认双方合同已经解除和强**司将施工完毕部分的资料予以移交，符合法律规定和合同约定，予以支持。

二、关于强**司是否存在逾期完工的违约行为。恒**公司认为强**司违约的主要依据是2010年8月1日由强**司向其申报的开工报告，该报告明确黄家沟旧村改造A3号、A4号楼消防工程计划工作天为随土建进度，计划竣工日期为与土建同步。而上述两楼的土建工程均在2012年11月22日竣工验收，依照合同约定消防工程亦应同时竣工，逾期即应视为违约。强**司认为不能以开工报告中的土建竣工日期作为消防工程的竣工日期，应以施工合同中约定的通过质量综合验收之日作为消防工程的竣工日期，而涉案工程始终没有通过相关部门的综合验收，所以不存在违约，且在土建竣工后部分消防施工条件不具备，部分设施仍未配套，责任在恒**公司。对此原审法院认为，首先，依照《中华人民共和国消防法》第十四条、《建设工程消防监督管理规定》第二十一条第（五）项的规定精神，在土建工程竣工之后一段时间要进行消防设施的检测工作，所以土建竣工验收不可能与消防竣工验收同时进行，实际上也不可能做到。该报告中的计划竣工日期是指消防工程安装调试完毕的日期，不应该是验收日期，其真正含义是消防工程的施工与土建同步进行。故不能依据该开工报告得出土建竣工之日即为消防工程竣工之日。其次，恒**公司主张强**司工期延误，构成违约，对此其负有举证义务。在双方签订的合同中，约定工期为“日历天”，具体日期一栏为空白，实际上双方关于工期的约定不明确。故恒**公司以开工报告载明的土建竣工日期作为消防工程的竣工日期，进而向强**司主张逾期违约金，没有合同依据，亦不符合法律规定，不予支持。但按合同约定，恒**公司有权利对强**司每月的工程进度进行考核，在2013年4月16日前，强**司已施工的消防工程，恒**公司认可系合格，并未举证证实强**司存在工期延误，并依合同约定进行处罚。2013年5月1日和6月5日恒**公司两次向强**司发出催告函，要求在七日内按图纸内容将消防工程施工完毕。同年5月7日恒**公司委托外地检测站对消防施工项目进行了检测。2013年7月9日发出解除合同通知书，强**司回复函中并未提出已经离场，却以合同范围内的施工内容已全部施工完毕，验收合格，因恒**公司的配套设施没有完善到位和有关报验手续没有到位为由拒绝终止合同。原审法院认为，强**司在经双方技术人员对主要消防设施设备进行了验收，并两次接到催告函后确有部分工程未施工完毕，且自认自2013年5月3日即已离开工地，未参加剩余的施工和竣工验收，也未采取任何相应的法律措施，已构成违约，应承担相应的违约责任。考虑实际情况，违约期限认定自2013年5月3日强**司撤出工地起至同年7月9日解除合同之日止，由强**司向恒**公司支付相应违约金。但强**司辩称即使违约，因恒**公司未举证有确切的损失，故主张200万元的违约金没有依据，该辩称可视为其对违约金过高意思的表示，可依法对违约金计算标准及数额予以调整，以中**银行公布的同期贷款利率的1．3倍计付合同总价款在违约期限内的利息作为损失，由强**司予以赔偿。

三、关于强**司反诉请求数额有无依据。合同法规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，同时还规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。关于涉案消防工程的价款，除双方认可的合同固定总价3400000元，强**司还提供了本方在签订合同前所制作的预算书一份，编制工程价款为3675447.48元，恒**公司称没有见过该预算。根据双方签订工程合同不需经过招、投标进行，原审法院认为双方在签订正式施工合同以前应该由承包方编制预算，经发包方审查同意后双方再签订正式合同，且在有双方及施工监理、总承包单位签署的消防工程施工范围划分上明确体现了承包方报价的内容。故在恒**公司未提供预算书的情况下，对强**司的预算书应认定为有效证据。在审理过程中，原审法院依双方申请对涉案工程的相关内容进行了委托鉴定。其中对未完成部分工程造价213795.33元，双方没有异议，予以确认；对未施工部分即配电室超细干粉灭火系统工程造价265750.29元，恒**公司认为该项工程包含在消防工程总价款内，属于强**司施工的范围，强**司认为预算书中没有体现此项系统由其施工，不应在其施工范围内。经审查，该套系统的施工图纸系发包方恒**公司提供，在涉及该系统的图纸下方专门标注“由专业厂家设计施工”，双方此后亦未就该系统签订正式施工协议，在强**司编制的预算书中没有包括该部分工程，施工期间曾在工地工作的原恒**公司单位工程师孙**证实强**司的施工范围不包括该系统，结合原审法院调取的相关证言，可以认定该项工程不包含在双方合同的总价款内。同样未施工、有争议的风机控制箱至风机配管配线部分鉴定工程造价54107.98元，因合同未约定，强**司的预算书中未体现，故亦不包含在总价款内。对额外增加的消防控制室内消防报警主机价款30410.31元，恒**公司认为应包含在整体工程价款内，强**司则否认。该设备同样不在合同约定范围，在施工图纸下标注“消防控制室布置待厂家深化设计后确定”，在强**司的预算书中明确说明因图纸不明确，该项设备价格不计入合同总造价，故应属合同固定总价以外增加的工程量，恒**公司应予给付。关于双方以商品房抵顶工程款的问题，主要争议在4#3001室用在抵顶本案施工的工程款还是其他工程的工程款。本案双方分别签订了涉及黄家**家园3号、4号楼和5号、6号楼前后两份施工合同及商品房抵顶工程款合同书，4号楼3001室被在签订A5号楼、A6号楼施工合同后明确写入该楼的商品房抵顶协议，之后又应强**司的要求转让他人，为此双方还做了变更，恒**公司将该室房款予以退还，而在抵顶协议内没有该A4号楼3001室的约定，因此可以认定恒**公司以商品房抵顶工程款不包含A4号楼3001室，双方可在另外施工合同纠纷中解决该房屋的抵顶问题。关于恒**公司在验收前委托外地检验机构对消防系统工程进行检测所支出的检测费用，双方合同对此没有明确约定，只约定由承包方承担工程当地检测站的检测费用。该费用仅是按照相关规定，在工程安装使用前对设备材料、构件、制品、半成品进行日常检测的费用，属于材料费的组成部分，与双方在消防竣工验收前必须进行的系统检测不是同一内容。依据《山东省安装工程消耗量定额》总说明第十二条的规定，消防监测、检验费是政府主管部门对消防工程等系统进行检测、检验的费用，该费用不属于安装工程费，不包括在定额内，应出自建设项目其他费用内，在该定额解释共性问题第一条进一步明确规定，发生于环保、消防、技术监督等部门的监测、检验费用，属于建设单位管理费，应由建设单位承担。故作为建设单位的恒**公司支出的消防检测费依法应由其自行承担，不能在其应支付的工程款中扣除。关于恒**公司认为替强**司代缴电费，因其开庭时未提供相应证据，亦未按规定预交诉讼费用且对方认为已向总承包单位缴纳电费、不认可电费由恒**公司代缴的事实，故依法不予审理。相关税费属双方支付工程款的附随义务，强**司同意将来出具税务发票时一并扣除，故亦不予审理。关于剩余20%的工程款依据合同约定需在工程竣工和质保期满后分别支付，因双方施工合同已事实解除，涉案工程已通过竣工验收，故恒**公司应支付剩余总价款15％的工程款。余下5％的工程款计170000元按照约定作为消防工程质量保证金，在保修期满且无质量问题后三十日内无息返还。关于支付工程款的方式，因双方无法达成一致调解意见，从彻底解决当事人纠纷，防止诉累，以支付现金为宜。

综上，恒**公司和强**司诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）威海恒**有限公司与被告（反诉原告）山东强**限公司2010年4月8日签订的施工合同依法解除，被告向原告移交已施工完毕部分的施工图及竣工资料；二、被告（反诉原告）赔偿原告（反诉被告）消防工程逾期未完工的违约金52671.7元；三、原告（反诉被告）威海恒**有限公司支付被告（反诉原告）山东强**限公司工程款1120754.35元（不含工程质量保修金）。上述条款于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22800元，反诉案件受理费19456元，由威海恒**有限公司负担36570元，山东强**限公司负担5686元；鉴定费23970元，由威海恒**有限公司负担10500元，山东强**限公司负担13470元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人威海恒**有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，涉案消防工程竣工日期应为“与土建同步”，即应按照消防工程施工惯例在土建工程竣工后一个月之内完成，强力公司逾期竣工，应向恒**公司支付逾期竣工违约金；原审法院委托鉴定机构所做的鉴定意见不合理，超细干粉灭火系统及动力配电系统等均应包含在施工图纸范围内，恒**公司已将A4号楼3001室的收益权转让给强力公司抵顶工程款819795元，除此之外，强力公司施工工程部分质量不合格，应承担返修费及检测验收费用或对工程价款予以减少。综上，恒**公司已经超付工程款，请求撤销原判，依法改判或发回重审。

上诉人山东强**限公司不服原审法院判决，向本院上诉称，强力公司于2013年5月3日撤出工地是因恒**公司强行阻止强力公司进场施工所致，责任在恒**公司，强力公司无违约行为，不应承担违约责任。在合同解除后，虽然强力公司对已完工工程仍应承担保修责任，但不应继续扣留5%的工程款作为质保金。故请求撤销原判，予以改判。

案经二审审理查明，原审法院于2014年5月26日依职权对威海市公安局消防支队防火处高级工程师宋*进行了调查，证人宋*就本案中的专业问题作了相关陈述。该证人认为，“超细干粉自动灭火装置目前比较先进，威海地区到目前还没开始，所以设计单位没有设计依据，所以就把这块单独加了注明。通过施工图纸中工程内容的约定，应该是不包括这一块，因为这一块就没有设计图纸。”

另查明，强力公司自恒宝**司处实际收到A4号楼3001室的房款为499795元。

本院查明

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，恒**公司与强**司之间的消防工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约履行。强**司应按合同约定的质量标准进行施工，如有质量问题应负责维修或赔偿损失。现查明，就强**司已施工部分的工程，恒**公司及第三方已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，其又以工程质量存在瑕疵为由，要求减少工程价款，该主张不能成立，本院不予支持。原审中，恒**公司并未就工程质量问题给其造成的损失提出相应诉请或抗辩，强**司亦不同意就该问题在二审诉讼过程中进行调解，故本院对工程质量问题不予审理，恒**公司可另行主张权利。

本案双方当事人的争议焦点如下：1、恒**公司是否尚欠强力公司工程款，数额是多少；2、恒**公司应否暂留工程质量保证金；3、强力公司的施工是否延误工期，应否承担相应的违约责任。

关于第一个焦点问题，本院认为，根据本院查明事实及原审法院依职权对威海市公安局消防支队防火处高级工程师宋*所做的调查笔录，超细干粉自动灭火装置应不包括在强力公司的施工范围内。诉争消防工程施工合同中约定的强力公司施工范围内亦不包括风机控制箱至风机配管配线部分、消防控制室内报警主机等内容，在火灾自动报警系统图中亦无明确标明“消防控制室内报警主机”的配置。恒**公司主张配电室超细干粉灭火系统、风机控制箱至风机配管配线部分、消防控制室内消防报警主机均应包括在合同约定的工程造价范围内，但未提交充分证据证实，本院不予采纳。对原审法院委托有资质的鉴定机构所作的鉴定意见，其程序合法，结论客观真实，本院予以采信。根据该鉴定意见，强力公司未施工部分工程价款为213795.33元，因诉争消防工程施工合同的工程款总额为3400000元，故强力公司在合同范围内已施工部分的工程价款应为3186204.67元。另根据该鉴定意见，合同范围外增加工程的工程价款为138917.28元，故强力公司为恒**公司就A3、A4号楼已施工消防工程部分的工程款共计3325121.95元。此外，双方当事人均认可强力公司承揽的地下车库防火卷帘制作安装款为66252.40元。综上，恒**公司应付款项总计3391374.35元（工程款3325121.95元＋防火卷帘制作安装款66252.40元）。关于双方当事人有争议的A4号楼3001室是否已抵顶涉案工程款的问题，因双方当事人在A5号、A6号楼消防工程施工合同中明确约定该房屋系用以抵顶A5、A6号楼消防工程的工程款，故恒**公司主张以该房屋价款499795元抵顶本案工程款，与上述合同约定相悖，本院不予采纳，就该款项争议双方当事人可另行解决。现查明，诉争消防工程施工合同履行过程中，恒**公司已给付强力公司2100620元（550000元＋3号楼3001室抵顶工程款813440元＋3号楼1506室抵顶工程款737180元）。据此，原审认定恒**公司尚欠强力公司1290754.35元正确，本院予以照准。

关于第二个焦点问题，本院认为，诉争消防工程施工合同虽因无法继续履行而被解除，但不应因此免除强**司在缺陷责任期内对其所施工部分涉案工程的保修义务，应预留相应质量保证金。因涉案工程由强**司及他人共同完成，故在缺陷责任期内，恒**公司如发现由强**司原因造成的质量缺陷，应及时通知强**司到场参与鉴定，并由强**司负责维修。强**司因客观原因无法维修的，应承担相应费用。如强**司不维修亦不承担费用，恒**公司可扣除保证金并由强**司承担违约责任。由他人原因造成的质量缺陷，由恒**公司负责组织维修，强**司不承担费用，且恒**公司不得从保证金中扣除费用。故强**司主张合同解除后关于质量保证金的条款即失去效力，不应再按合同约定预留质量保证金，理由不当，本院不予采纳。但该质量保证金的数额应以强**司已施工完毕部分的工程款3325121.95元为本金，参照合同约定的5%的比例计算，为166256.10元，而非170000元。原审法院对该质量保证金的数额认定有误，本院予以纠正。

关于第三个焦点问题，本院认为，诉争消防工程施工合同仅对开工日期及竣工日期应如何确定作出了约定，对于工期未作约定。恒**公司主张强**司提交的开工报告中约定了“计划工作天”及“计划竣工日期”均为与“土建工程同步”，即意味着按照消防工程施工惯例，消防工程应在土建工程竣工后一个月内完成，但并未提供充分证据证实该施工惯例的存在，故本院对恒**公司的上述主张不予采纳。恒**公司虽先后二次发函催告强**司在七日内完工，但未提供证据证实该期限系合理期限，强**司对该日期亦不予认可，且后来恒**将强**司未完工的工程交他人施工，直至2014年6月18日通过验收，亦可证实七日的期限并非合理期限。故强**司主张该催告对其无约束力，本院予以支持。恒**公司要求强**司承担逾期竣工违约责任，于法无据，本院不予支持。从另一方面讲，根据鉴定意见，截至2013年5月3日，强**司已完工的工程量占合同约定的工程量的93.7%。而根据诉争消防工程施工合同的约定，恒**公司此时可不付款的比例为20%。又根据双方签订的商品房抵顶工程款合同书约定，恒**公司应根据施工形象进度情况，用抵顶房屋的价款支付强**司的工程款。结合上述事实，可知恒**公司此时应付款至强**司已施工完毕部分的80%。已查明，恒**公司在诉争消防工程施工合同履行过程中，共向强**司支付涉案工程款2100620元，约占已施工完毕工程款数额的65.9%。同时原审诉讼中，恒**公司承认强**司退场是因为恒**公司不给付工程款。因此，在恒**公司未按合同约定支付工程款（进度款）的情形下，强**司停止施工并不构成违约，亦不应承担违约责任。原审法院认定该部分事实有误，本院予以纠正。故，恒**公司主张强**司的施工造成工期延误并要求强**司给付逾期竣工违约金2000000元，无事实和法律根据，本院不予采纳。

综上，二上诉人之上诉请求理由不当部分，本院均不予支持。原判有误部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第887号民事判决第一项，即（一）上诉人威海恒**有限公司与上诉人**程有限公司2010年4月8日签订的施工合同依法解除，上诉人**程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人威海恒**有限公司移交已施工完毕部分的施工图及竣工资料；

二、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第887号民事判决第二项，即（二）上诉人山东强**限公司赔偿上诉人威海恒**有限公司消防工程逾期未完工的违约金52671.7元；

三、变更威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第887号民事判决第三项为：上诉人威海恒**有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人山东强**限公司1124498.25元（1290754.35元-工程质量保修金166256.10元）；

四、驳回上诉人威海恒**有限公司的诉讼请求；

五、驳回上诉人山东强**限公司其他的诉讼请求。

如果上诉人威海恒**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费22800元，由上诉人威海恒**有限公司负担；一审反诉案件受理费19456元，由上诉人威海恒**有限公司负担13425元，上诉人**程有限公司负担6031元；鉴定费23970元，由上诉人威海恒**有限公司负担10500元，上诉人**程有限公司负担13470元。二审案件受理费24501元，由上诉人威海恒**有限公司负担21021元，上诉人**程有限公司负担3480元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十五日