威海广**有限公司与威海建**限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告威海建**限公司与被告威海广**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告威海建**限公司（以下简称威**司）之委托代理人王**、唐*，被告威海广**有限公司（以下简称广**司）之委托代理人杨**、毕**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告威建公司诉称，2011年11月14日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告投资建设的海韵华府C6#（现C4#）工程。原告按合同约定施工，但被告未按合同约定支付工程款，致使原告无法正常施工。截止到2012年12月，被告仅支付工程款490万元，被告的违约行为损害了原告的合法权益。原告于2013年1月4日向法院起诉，请求：解除原、被告签订的《海韵华府C6#建设工程施工合同》；被告支付原告工程款12927218.68元及逾期利息（自2012年9月4日起至同年11月16日止，以6006440.73元为本金；自2012年11月16日起至同年12月10日止，以6706440.73元为本金；自2012年12月10日起至同年12月20日止，以13427218.68元为本金；自2012年12月20起至同年12月25日至，以12927218.68元为本金；均以年利率6.15%计付利息。自2012年12月25日起至判决生效之日止，以12927218.68元为本金按中**银行同期贷款利率计付利息）、并赔偿停工损失（自2012年12月10日，按每日11710.43元计算至撤场之日）；原告对海韵华府C4#（原C6#）楼享有建设工程价款优先受偿权；诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告广**司辩称，同意解除上述建设工程施工合同，但涉案工程实际承包人是原告下属的第二分公司，该分公司的负责人李**与被告约定施工中只付400万元工程款，其余工程款由原告垫资建设，将来以建成的商品房抵顶，虽然在2011年11月14日签订的格式化《建设工程施工合同》未有体现，但工程款的支付方式应以双方约定为准，被告现已经支付原告工程款490万元，超出了双方约定的付款比例，不存在原告主张的未按合同约定支付工程款的情形。涉案施工合同中除双方对付款方式另有约定外，其他有关工期、工程管理、工程质量等双方均应按合同约定履行，原告存在工程质量不符合约定、延误工期等违约行为已经给被告造成较大损失。请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2011年11月24日，原、被告签订一份建设工程施工合同，约定由原告承建被告开发建设的威海海韵华府小区C6#楼（青岛路西，崂山路北），工程内容为：地下两层，地上17层，框架剪力墙结构，地下室4320.56平方米，地上7878.56平方米，总建筑面积12109.22平方米。承包范围：施工图纸包含的土建、水电安装（包括地暖）、装饰工程，其中外墙保温、外墙涂料、外墙干挂暂定由原告施工，不包括土方工程（不含室内土方回填，土方由被告供应到施工现场）、铝合金门窗、电梯设备、弱电系统（不含预埋）、栏杆和护栏、太阳能、防护密闭门、入户防盗门、防火门、消防安装；开工日期为2011年12月1日，竣工日期为2012年12月31日；合同价款为20445748.12元，并约定以审定后的结算造价为准。在合同的专用条款部分，关于合同价款与支付中双方约定采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：涉案工程采用固定综合单价合同，工程量按实调整；合同价款中包括的风险范围以工程量清单中的工程内容及工程量为准；关于工程款（进度款）支付，双方约定工程总造价20%以承包人（原告）施工的工程房产转付房款支付，价格为楼盘开盘交易价（双方另行签订补充协议），工程款在单位工程达到工程节点时支付进度款的80%；关于工程量确认，每次完成形象进度后提供本次完成工程量结算报告，经发包人（被告）审核后双方共同确认，14日内由发包人（被告）根据进度款拨付方式定期拨付工程款；在通用条款25.2中约定，工程师收到承包人（原告）报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人（原告）报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。该合同中还约定了其它事项。后原、被告于2012年10月22日签订一份补充协议，约定原由原告施工的外墙保温、外墙涂料、外墙干挂均由被告单独对外发包。

合同签订后，原告按约定时间进场施工，2012年9月17日，原告施工的地基与基础部分及主体结构工程经勘察、设计、施工（原告）、监理、建设单位（被告）验收质量合格。后原告在工程并未竣工情况下于2012年12月停止施工，原告已撤出施工工地。合同履行中，被告共向原告支付工程款490万元（分别于2011年12月16日付款100万元、2012年4月2日付款50万元、2012年5月11日付款50万元、2012年5月31日付款100万元、2012年7月21日付款60万元、2012年8月27日付款50万元、2012年11月16日付款30万元、2012年12月20日付款50万元）。

诉讼中，原告主张被告欠其工程款为12927218.68元（17827218.68元－4900000元），为此提供了分别于2012年8月13日、同年9月14日和同年12月10日向被告送达工程结算申请核准表、催款函和告知函，送达的事实有（2012）威威海卫证民字第2371号、2711号和3809号公证书予以证实。其中，第3809号公证书证实，原告于2012年12月10日以邮政特快专递的方式向被告送达告知函，通知原告对涉案工程停止施工、向被告提交部分经济签证和每日停工损失明细（停工期间每日损失11710.43元），要求被告赔偿。该告知函中载明：原告于2012年9月14日向被告公证送达催款函，被告至今没有回复，为此原告发出此函，告知被告截止2012年12月10日，原告完成合同项目工程造价总计17827218.68元，按合同约定阶段现金付款方式，本阶段被告实际应付工程款11409419.96元（17827218.68元×80%×80%），被告已拨付440万元，还应付7009419.96元；由于被告开工至今部分签证迟迟不予答复，现将部分签证（材料价格签证4份、工程经济技术签证8份）一并送达给被告。被告主张其没有收到（2012）威威海卫证民字第2371号和2711号公证书载明的工程进度结算申请核准表和催款函，且工程结算的内容系原告单方制作，并无被告确认，工程款的数额应经双方审计后确认。被告对收到（2012）威威海卫证民字第3809号公证书载明的告知函没有异议，但对该函中载明的事实不予认可，主张其收到该函件后另外支付了工程款50万元。

根据原告威建公司的申请，本院依法委托威海同**有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定意见为：无争议部分涉案工程总造价为15108349.39元，含甲供材；被告对公证书内的材料价格及签证持有异议，若公证书有效，需调增造价136617.35元。原告为此支出鉴定费40万元。该鉴定意见中“被告对公证书内的材料价格及签证持有异议”系指（2012）威威海卫证民字第3809号公证书中，原告向被告随告知函一并送达给被告的材料价格签证和部分工程经济技术签证，该签证的内容系原告对其施工中已经使用的材料、变更的施工内容和施工方式等要求被告予以确认。经质证，原告对威海同**有限公司的鉴定意见无异议；被告则主张原告未按施工图纸进行施工，按照施工图纸出具的该鉴定意见不应采纳。被告为此自行委托山东国泰**有限公司对涉案工程中车库顶板防水保温做法总厚度，车库顶板防水保温层上钢筋混凝土层内配钢筋间距、直径，筏板基础底部做法，结构施工图结施-4中“基坑超深放台大样节点”及“基础设计说明”第三点解释进行了鉴定。鉴定意见为：1、车库顶板保温防水做法总厚度不满足设计要求；2、车库顶板保温防水层上钢筋混凝土层内配钢筋间距、直径不满足设计及验收规范要求；3、筏板基础底部100mmC15素混凝土垫层缺失，钢筋保护层厚度不满足设计要求；4、砖模与防水层结合面砂浆厚度不满足设计要求；5、基坑超深放台大样为地基超挖时地基土处理方式，回填情况可现场开挖确认。针对上述意见，本院向威海同**有限公司征询相关意见，该鉴定机构针对山东国泰**有限公司鉴定意见（以下简称国泰鉴定意见）中的相关问题，出具下述征询意见：1、关于车库顶板保温、防水做法，图纸设计车库顶板做法总厚度为344.5mm，国泰鉴定意见中测量总厚度为260mm，因为没有具体做法而无法确定哪种做法没有施工，所以此部分造价无法调整，工程鉴定意见中此部分内容按现场做法进行计算；2、关于车库顶板保温防水上钢筋直径及间距，图纸设计为直径10＠200双向钢筋，国泰鉴定意见中测量为上部直径为6.6、6.8，下部直径为9.5、9.8钢筋东西向平均间距为236mm，南北向平均间距为232mm。工程造价鉴定意见中此部分按照原图纸计算，如按国泰鉴定意见中的钢筋计算造价可调减造价24943.97元；关于筏板基础底部做法，图纸设计筏板基础下100mm厚C15砼垫层，国泰鉴定意见中没有砼垫层；工程造价鉴定意见中此部分按照原图纸计算，如按国泰鉴定意见中的做法可调减造价33144.35元；原图纸设计筏板基础下，1：2.5水泥砂浆找平层厚度为20mm，国泰鉴定意见中测量厚度为30mm1：2.5水泥砂浆，如按国泰鉴定意见中的做法可调增4864.15元；4、关于筏板侧壁找平层做法，原图纸设计筏板侧壁找平层为两遍20mm厚1：2水泥砂浆，国泰鉴定意见中测量找平层为15mm厚1：2水泥砂浆；工程造价鉴定意见中只计算了一遍20mm厚1：2水泥砂浆，如按照国泰鉴定意见中的做法此处可调减5mm厚1：2水泥砂浆，可调减造价1454.59元。以上合计下调造价54678.76元。

上述事实，有双方当事人陈述、建设工程施工合同、公证书、质量验收报告、鉴定报告、收款收据、施工图纸、工程经济技术签证等证据在案为凭。

本院认为，原、被告于2011年11月24日签订的建设工程施工合同及2012年10月22日签订的补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应信守和履行。原告按合同约定对涉案工程进行施工，其施工部分经勘察、设计、施工、监理、建设单位验收质量合格。被告应向原告给付相应的工程款。诉讼中，双方均同意解除涉案建设工程施工合同，符合意思自治原则，本院予以照准。关于涉案工程造价的问题，原、被告在合同中虽然约定工程款和以固定单价计算工程款，但原告对涉案工程并未全部施工完毕，上述合同约定的价款不能作为结算工程款的依据。原告依据单方制作的结算报告主张涉案工程价款为17827218.68元，因被告对此不予认可，且双方在合同中明确约定工程价款以审定后的结算造价为准，故对原告主张应以其单方出具的结算报告计付工程价款，与合同约定不符，本院不予采纳。诉讼中，本院委托威海同**有限公司对原告施工部分工程造价进行了鉴定，该鉴定意见中涉及双方有争议的部分系指原告对其施工中已经使用的材料、变更的施工内容和施工方式等要求被告予以确认，该部分事实有（2012）威威海卫证民字第3809号公证书予以证实。合同中明确约定被告收到原告提交的工程量报告后未进行计量，从第8天起即视为被确认，故该部分工程量应视为被告已经确认。故对该鉴定意见中双方有争议部分工程量所涉及的工程价款136617.35元本院予以确认。据此，威海同**有限公司鉴定意见中认定的工程价款应为15244966.74元（15108349.39元＋136617.35元）。山东国泰**有限公司的鉴定意见虽系被告单方委托出具，但原告无相应证据证实该鉴定意见存在实体或程序错误，对该鉴定意见作为有效证据予以采纳，根据该鉴定意见，可以证实原告施工的涉案工程存在车库顶板保温防水做法不满足设计要求等问题。为此，本院就山东国泰**有限公司的鉴定意见中涉及的相应事项向威海同**有限公司征询相关意见，威海同**有限公司出具了补充说明，认为结合山东国泰**有限公司的鉴定意见，确认涉案工程造价应下调54678.76元。该补充说明论证充分，合法有据，本院亦作为有效证据予以采纳。综上，涉案工程造价应确认为15190287.98元（15244966.74元－54678.76元）。现查明，被告已付工程款490万元，故被告尚欠原告工程款10290287.98元（15190287.98元－4900000）。涉案建设工程施工合同中虽然约定工程总造价20%以原告施工的工程房产转付房款支付，价格为楼盘开盘交易价，并约定双方另行签订补充协议，但上述抵顶工程款的房屋并不明确，双方并未对此签订补充协议，诉讼中亦未就以房屋抵顶工程款的内容达成合意，故被告主张工程款中的20%以房屋抵顶，理由不当，本院不予采纳，故被告仍应给付原告上述工程款10290287.98元。关于原告主张工程进度款利息及工程结算款利息有无依据的问题，本院认为，被告支付欠付工程款利息的前提是欠付工程款的数额是确定的，工程款数额不确定，利息即无依据。本案中，双方虽然约定了工程进度款的付款方式和比例，但工程进度款并非是双方最终结算的工程价款；原告单方主张的工程价款亦并非是结算工程价款的依据。即原告在工程价款并未确定的情况下，要求被告以其单方主张的工程进度款为本金计算相应利息，缺乏法律依据。另外，原告主张工程进度款利息，需审查原告施工进度、约定的付款节点等，原告现有证据无法证实上述事实。故本院以威海同**有限公司鉴定后确认的被告欠付工程款10290287.98元为计算利息的本金，自原告起诉之日，按同期中**银行贷款利率计算相应利息。关于原告主张的停工损失，原告虽然以公证邮寄送达的方式向被告提出了上述索赔要求，被告亦认可收到上述通知，但并不认可该通知中载明的内容，且原告主张停工损失亦应审查原告的施工进度和约定的付款节点，现有证据无法证实上述事实，对其该项主张本院不予支持。关于原告主张的享有建设工程价款优先受偿权的问题，本院认为，工程款优先受偿权是指承包人在发包人不依约定支付工程款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得的价款，建设工程的价款有优先受偿的权利。工程优先受偿权是法律直接规定的，是一种法定的优先权。最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，涉案建设工程施工合同中双方约定的工程竣工时间为2012年12月31日，原告于2013年1月4日向本院提起诉讼，并主张优先受偿权，并未超过6个月的法定期限，被告对原告的该项主张亦未提出异议，故原告的该项诉讼请求符合法律及司法解释之规定，对原告的该诉讼请求，本院依法予以支持。

本院认为

综上，原告诉请中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告威海建**限公司与被告威海广**有限公司于2011年11月24日签订的《建设工程施工合同》；

二、被告威海广**有限公司于本判决生效后三十日内给付原告威海建**限公司工程款10290287.98元及利息（自2013年1月4日起至本判决生效之日，以10290287.98元为本金，按中**银行同期贷款利率计算）；

三、原告威海建**限公司在10290287.98元的范围内就其承建的被告威海广安**司威海海韵华府小区C6#楼（青岛路西，崂山路北）享有工程价款优先受偿权；

四、驳回原告威海建**限公司其他诉讼请求。

案件受理费118806元，由原告威**有限公司负担48179元，被告威海广**有限公司负担70627元；诉讼保全费5000元，由被告威海广**有限公司负担；鉴定费400000元，由原告威**有限公司负担59166元，被告威海广**有限公司负担340834元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月十八日