吕**与威海汤**限公司、青海一建建筑**公司威海分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人威海汤**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2013）文经商初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，荣成**庭管材经营部系原告吕**个人经营、零售水暖器材、太阳能热火器的经营部。被告青海一建建筑**公司威海分公司（以下简称青海一建威海分公司）系被告青海一建建筑**公司（以下简称青海一建公司）在威海地区设立的分公司。被告威海汤**限公司（以下简称汤**公司）与被告青海一建公司签订建设工程施工合同一份，约定被告汤**公司将其开发的威海汤泊温泉度假村住宅小区12000O平方米及酒店50O0平方米，别墅10栋500O平方米、花园洋房100O0平方米、酒店、接层共计140000平方米的工程发包给被告青海一建公司施工，施工范围包括图纸范围内所有的土建、安装、装饰、场地道路及管网等工程。2013年10月9日，原告诉至原审法院，请求确认原告与被告青海一建公司项目部于2012年7月14日签订的建设工程分包合同无效，并要求三被告返还其交纳的保证金500000元。

原审诉讼中，原告主张其与被告青海一建公司签订施工分包合同后，经原、被告三方协商，原告依据合同的约定通过转账方式直接将500O00元保证金转入被告汤**公司在中**银行所设账户，但至今该工程也未施工，施工分包合同未实际履行。被告青海一建公司、青海一建威海分公司否认其与原告间存在上述施工分包合同，签订合同的“甲方”没有分包或转包权利，且原告系荣成市崖头南庭管材经营部的业主，该经营部没有水电暖系统工程的施工资质，故原告不具备承揽该工程的条件，因此上述施工分包合同无效。原告基于上述施工分包合同交纳至被告汤**公司的保证金，被告汤**公司应当予以返还。为证实其主张，原告当庭提交施工分包合同一份、加盖“威海汤*温泉度假有限公司财务专用章”的收款收据一份。被告汤**公司对上述证据的真实性均无异议，但辩称其对原告与被告青海一建公司间存在分包合同关系不知情，上述分包合同从未向被告汤**公司出示过，而上述保证金是通过银行转账方式转入被告汤**公司的账户，而银行进账单中记载的交款人确为本案原告，但上述款项是收取的青海一建公司汤*项目部的，收款收据也是向青海一建公司汤*项目部出具的，与原告无关，涉诉保证金在工程完工后予以返还。被告青海一建公司、青海一建威海分公司对施工分包合同有异议，辩称上述合同中发包方签名的“刘*”非二被告公司职工，二被告未成立项目部，其中加盖的项目部印章也不存在，故上述合同系虚假的，二被告不清楚原告提交的收款收据的来源，但二被告从未向被告汤**公司交纳过上述款项。二被告未与原告签订施工分包合同，故不可能要求原告交纳上述保证金。

本院查明

经原告申请，原审法院依法调取文登市公安局经侦大队对被告汤*温泉公司工作人员王*、苏*做的询问笔录。证人王*在询问笔录中证实，其所在公司的负责人之前已告知其青海一建公司的人员要到财务交纳保证金，2012年7月，被告青海一建公司的王*带着一男一女到公司财务交纳5OO000元保证金，被告汤*温泉公司作为开发商一般不收取施工单位的保证金，之后该工程项目部负责人毛**借走了上述保证金中的300000元。证人苏*在询问笔录中证实，2012年7月18日上午，公司财务总监通知其办理收款手续，并告知其交款单位为青海一建汤*小区项目部，说是有人来交纳保证金，当时来交款的人提供了一张现金缴款单，确认交款人为吕晓峰。经质证，被告汤*温泉公司主张根据王*的陈述，500000元的保证金是青海一建汤*温泉项目部向被告公司交纳的，而王*本人不认识去交款的一男一女，这说明被告公司只知道所交纳的保证金是青海一建项目部交付的，而非原告交付，因此收款收据中写明的交款单位为青海一建汤*小区项目部。至于收款收据为何在原告手中，被告汤*温泉公司不清楚，原告收到该收条后未提出异议，证明原告认可该笔款项就是由青海一建汤*小区项目部交纳的。证人苏*的陈述印证了王*的说法。被告青海一建公司、青海一建威海分公司主张证人王*与苏*均系被告汤*温泉公司的工作人员，其二人所述有利于被告汤*温泉公司，二被告公司没有证人王*笔录中陈述的一个姓王的人，也不存在此人带着一男一女去交纳保证金的事实，二被告没有收取原告的500000元保证金，也未向被告汤*温泉公司交纳500000元保证金。原告主张证人王*的笔录并没有被告汤*温泉公司的上述辩称内容，被告青海一建公司作为工程承包方不需要向发包方即被告汤*温泉公司交纳保证金，同时通过证人苏*的陈述可证实500000元保证金是由原告存入被告汤*温泉公司账户的，且被告青海一建公司、青海一建威海分公司对被告汤*温泉公司辩称的保证金由其公司交纳的事实予以否认。

被告汤*温泉公司辩称就涉诉工程其已向被告青海一建公司支付工程款799052元，本案所涉保证金已分两次分别被周**、于**借走。原审法院依法调取了（2012）文经商初字第51号卷宗中对苏*的调查笔录一份以及财务账目九页。原告对上述证据真实性无异议，但主张上述证据中均未涉及到涉案保证金，且通过财务账目可以看出周**领取款项的时间发生在原告交纳保证金之前，故被告汤*温泉所辩不成立。被告汤*温泉公司对上述证据真实性无异议，辩称上述财务账目中的799052元就是其所主张的已支付的工程款799052元。被告青海一建公司、青海一建威海分公司辩称其仅收到被告汤*温泉支付的工程款499052元，对其他账目不予认可。

原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述，施工分包合同、收款收据、个体工商户营业执照、询问笔录、建设工程施工合同、调查笔录以及财务账目等证据在案为凭。

原审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告系经营水暖器材、太阳能热水器的个体工商户，其不具备从事水电暖安装工程的相应施工资质，故原告所提交的2012年7月14日的施工分包合同违反法律的禁止性规定，应属无效合同。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告汤**公司虽辩称涉案500000元保证金系被告青海一建公司交纳，但被告青海一建公司、青海一建威海分公司对上述事实予以否认，并辩称其与原告间不存在施工分包合同，亦不存在收取原告保证金的事实，故对被告汤**公司上述主张不予采纳。通过庭审中原告以及被告汤**公司的陈述、证人王*以及苏*的询问笔录，可认定原告通过银行转账方式将涉诉500000元保证金交纳至被告汤**公司。原告所述其基于2O12年7月14日的施工分包合同的约定，需交纳5000O0元保证金，后经双方协商将上述保证金交纳至发包方被告汤**公司处的主张，符合常理，予以采信。被告青海一建公司、青海一建威海分公司未收取涉诉保证金，故其对于原告所诉保证金没有返还义务。被告汤*温泉与原告间不存在任何业务往来，故其收取的上述保证金行为系代收代管行为。被告汤**公司虽辩称上述保证金已分两次被周**、于**借走，但根据其公司财务账目，涉案保证金交纳前周**已领款，且被告汤**公司所辩的上述两次借款均被计算在其所支付的工程款范围内，与涉案保证金无关联性，故对其上述主张不予采纳。综上，在施工分包合同无效的情况下，被告汤**公司作为代收代管人应返还原告上述保证金。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告吕**于2012年7月l4日与青海一建威海分公司汤*景区花园小区工程项目部签订的施工分包合同无效；二、被告威海汤*温泉度假有限公司于判决生效后十日内返还原告吕**500000元；三、驳回原告吕**对被告青海一建建筑工程有限责任公司、青海一建建筑**公司威海分公司的诉讼请求。案件受理费4400元，由被告威海汤*温泉度假有限公司负担。

上诉人威海汤**限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，涉案500000元款项系由被上诉人青海一建公司向上诉人交纳，与被上诉人吕**无关；涉案款项已由被上诉人青海一建分公司的人员于**及周**借走，上诉人不再承担还款责任。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人吕**答辩称，原判正确。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人青海一建建筑**公司、青海一建建筑**公司威海分公司答辩称，被上诉人青海一建公司及威海分公司未与被上诉人吕**签订分包合同，也没有收到任何款项。请求驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，上诉人在二审中提供了文登市人民法院（2013）文经商初字第16号民事判决书一份，拟证实生效判决已经认定被上诉人青海一建公司授权毛**负责涉案工程，且被上诉人青海一建公司项目部系真实存在的。经质证，三被上诉人认为上述证据不足以证实上诉人的主张。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，被上诉人吕**主张其与被上诉人青海一建公司及青海一建威海分公司存在建设工程分包合同关系，并提供了盖有“青海一建威海分公司汤泊景区花园小区工程项目部”印章的分包合同一份，并基于该合同向上诉人支付了保证金500000元。因被上诉人吕**不具备建设工程施工资质，故上述分包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。合同认定无效后，涉案500000元保证金应予返还。涉案款项系由被上诉人吕**通过汇款方式向上诉人支付，上诉人出具了收款收据并由被上诉人吕**持有，结合上诉人工作人员王*、苏*在公安部门的证人证言，可以认定涉案款项的支付主体系被上诉人吕**。上诉人主张涉案款项系由被上诉人青海一建公司支付的工程款，被上诉人青海一建公司及青海一建威海分公司对此不予认可，上诉人亦未能提供证据予以证实，故上述款项应由上诉人返还给被上诉人吕**。即使按上诉人所述，该款系被上诉人吕**向被上诉人青海一建公司支付，后被上诉人青海一建公司又将该款支付给上诉人，因被上诉人之间的分包合同无效，双方已无继续履行之可能，为减轻当事人诉累，原审判令由上诉人将该款项直接返还给被上诉人吕**未侵害双方当事人的合法权益，本院予以照准。上诉人主张涉案款项已由被上诉人青海一建公司及青海一建威海分公司的工作人员于**及周**借走，但周**借款时间早于被上诉人吕**交付涉案款项的时间，上诉人的主张明显与事实不符，且上诉人是否将款项出借与被上诉人吕**无关，不能据此免除被上诉人的还款义务。综上，上诉人继续持有涉案500000元款项已无事实及法律依据，其应当返还给被上诉人吕**，上诉人的上诉主张理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人**假有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十二日