威海飞**限公司与威海昀**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人威海昀**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2014）威**初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年8月7日，原、被告双方签订室外工程工程承包合同一份，被告将山东威海昀卓国际商务大厦“室外广场道路硬化、绿化；室外停车场；××道；台阶及花岗岩面层；各类管道沟砌筑；旗台等室外部分土建项目”承包给原告施工，约定承包范围如发生变化，被告书面通知原告，并签订补充协议或以签证形式进行调整；承包方式为室外部分土建工程承包；合同造价按2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、2003版《山东省安装工程消耗量定额》、2006版《山东省工程费用及计算规则》、2006版《山东省建筑工程消耗量定额威海市价目表》、2006版《山东省安装工程消耗量定额威海市价目表》，定额人工费综合工日单价执行36元／日，工程类别为Ⅲ类工程，人工定额单价按43元／工日调差，零星用工按90元／工日计算；开工日期2012年8月7日（以甲方场地平整完成之日起作为开工日期），竣工日期2012年9月25日（以开工日期为准50日，不含下雨以及不具备施工条件原因造成的停工日期），现场施工条件不具备（如因被告场地未平整完毕或安装各种管线无法施工的）工期相应顺延；原告应严格按照被告审批通过的原告设计图纸、施工组织设计、施工方案及现行国家施工验收规范、标准及被告依据合同发出的指令组织施工，随时接受被告的检查，被告应派专人监理原告施工，施工过程中发现的质量问题应及时指出并责令原告马上整改，如无指示，原、被告视为合格，分项工程已完成五分之一再提出返工，费用由被告承担，工期相应顺延；本工程无预付款，原告每月25日前报当月工程量，经被告审核后，于下月5日前按审核后工程量的80%支付工程款；工程竣工后5日内经被告组织验收，达到合同质量、工期、安全、文明施工等要求标准，验收合格后原告将工程交付被告并办理移交手续，验收合格之日起30日内双方办理完竣工结算，再5日内被告向原告支付竣工结算款95%，剩5%为质量保证金，一年内付清；原告不提供税务发票给被告，本工程结算时税金扣除；被告不能按时支付工程进度款、竣工结算款的，每延期一天原告按500元收取违约金；由于原告责任延误工期的，每延误一日，原告应向被告支付500元违约金；另外，合同还约定了工程质量标准，原、被告各自职责及安全文明施工注意事项。合同签订后，原告开始施工，并制定工程量签证单，由原、被告签字认可。2013年1月14日，被告委托山东弘理建设项目管理有限公司对原告已完工项目结算。山东弘理建设项目管理有限公司依据2002版《山东省市政工程消耗量定额》等标准出具结算审查报告确定工程总造价为364085.28元。2013年1月25日，原、被告及咨询单位经过现场勘查，对之前发生的工程量进行了确认。2013年10月21日，原告委托威海英**限公司对诉争工程进行结算，威海**询限公司按照2003版《山东省建筑工程消耗量定额》等标准出具结算报告确定工程总价为564897元。被告于2012年7月30日、2012年9月11日、2012年8月28日、2012年11月7日分别向原告支付工程款15000元、80000元、120000元、50000元，共计265000元。2014年1月15日，原告以被告欠付工程款为由诉至原审法院，请求被告给付原告尚欠工程款271603元、违约金154500元。被告提出反诉，请求原告支付延误工期违约金30万元。

一审法院认为

原审诉讼过程中，根据被告的申请，本院委托文登市**测有限公司对原告已完成的工程进行质量鉴定，文登市**测有限公司认为诉争工程未有双方认可的设计图纸；室外排水沟分项工程未完成或有破损部位已由第三方进行了维修；室外停车场的做法无相应的验收标准，双方签证也无明确的验收合格标准；无原材料合格证及实验报告，并于2014年10月11日以诉争工程不具备质量鉴定条件为由退回鉴定。

另查明，威海市建设工程质量造价监督管理站作出的威质价便字（2013）6号答复称，原告承建被告酒店室外配套工程铺设花岗岩火烧板地面可以套用2003版《山东省建筑工程消耗量定额》装饰楼地面工程子目。

原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、工程施工承包合同、工程签证单、结算报告、收款收据等在案为证。

原审法院认为，原、被告签订的室外工程施工承包合同系双方真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，该合同自签订之日起成立并生效，双方均应按照合同内容享受权利并履行义务。原、被告对于施工范围是山东昀卓国际商务大厦室外全部还是部分工程产生争议，从合同内容看，原、被告已在第二条第1款对施工范围作出部分列举，并约定承包范围发生变化可采用签证形式进行调整，而在合同履行过程中，原、被告并未严格按照合同的约定由原告根据被告审核通过的原告设计图纸进行施工，而是被告根据原告提供的工程量签证单签字确认工程量，应视为双方实际改变了施工方式，被告已认可了原告的具体施工范围为工程量签证中列明的山东威海昀卓国际商务大厦室外一部分工程。

原、被告及咨询单位于2013年1月25日对原告施工的工程作出现场勘查记录，被告并未提出质量问题，应认定双方于2013年1月25日对诉争工程进行了验收，并且被告早于2013年1月14日便委托山东弘理建设项目**公司对诉争工程进行决算，故被告辩称诉争工程至今未完工交付，无事实依据，且与诉争工程所涉酒店早已营业这一事实不符，不予采纳。

关于工程质量问题，根据合同约定，被告应派专人监理原告施工并及时指出质量问题责令原告修改，但被告在工程量签证及现场勘查记录中均未提出质量问题，且文登市**测有限公司亦作出诉争工程不具备质量鉴定条件的意见，故被告辩称诉争工程存在质量问题，证据不足。

根据威海市建设工程质量造价监督管理站的答复，原告施工的工程可以按照2003版《山东省建筑工程消耗量定额》标准计算工程款，故原告委托威海英**限公司依据合同约定的标准所作的结算报告，应予采信，诉争工程总造价应为564897元；被告委托山东弘理建设项目管理有限公司所作的结算报告，未依据合同约定的标准，不予采信。被告辩称其已将社会保障费缴纳建设主管部门，但未提交证据予以证实，不予采纳。原告应按合同约定向被告出具发票，否则被告付款时可扣除相应税金。原告主张被告应支付剩余工程款，于法有据，应予支持。本案确定工程款的结算报告系原告单方所为，原告无证据证明已将该结算报告告知被告，故原告主张被告应承担延期付款的违约金，于法无据，不予支持。

关于施工时间问题，因原告施工需以被告平整场地为前提，故原、被告合同中对于施工时间采取了弹性约定，原、被告均未提交证据证实被告平整场地的时间及因下雨等不具备施工条件造成的停工时间，而是以工程量签证的方式确认实际工程量及施工日期，被告在工程量签证及现场勘查记录过程中均未提出原告延期施工的问题，现因原告索要工程款，被告反诉原告承担延期施工的违约责任，于法无据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第二百六十九条第一款、第二百七十五条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条之规定，判决：一、被告威海昀**限公司于判决生效之日起十日内支付原告威海飞**限公司剩余工程款271603元；二、驳回原告威海飞**限公司请求被告威海昀**限公司支付延期付款违约金的诉讼请求；三、驳回反诉原告威海昀**限公司请求反诉被告威海飞**限公司支付延期施工违约金的诉讼请求。如果被告威海昀**限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7692元、诉讼保全费1520元，由原告威海飞**限公司负担2789元及诉讼保全费1520元，被告威海昀**限公司负担4903元；反诉案件受理费2900元，由被告威海昀**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人威海昀**限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人未按约将诉争工程完工且诉争工程存在严重的质量问题，未经过竣工验收合格，上诉人在签证单上确认工程量的行为不代表验收合格，被上诉人无权要求支付剩余工程款。威海英**限公司出具的竣工结算报告与事实不符，结论不客观，不应依据该报告认定工程价款。被上诉人进场施工前，上诉人已按约将场地平整完毕，被上诉人未按合同约定的工期完工，理应支付延误工期违约金。综上，请求依法撤销原判，予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人**有限公司辩称，虽然合同对施工范围作出了约定，但诉争工程实际施工过程中没有图纸，被上诉人均是按照上诉人现场负责人的要求进行施工，实质上改变了双方约定的施工范围，施工内容全部体现在签证单上。工程完工后，上诉人于2013年1月25日组织上诉人、被上诉人及监理方三方对施工内容进行核实确认并汇总签证，诉争工程不存在质量问题且已超过质量异议期，被上诉人委托威海英**限公司作出的结算报告依据是双方确认的签证单，计算标准是合同约定的定额标准，结论客观，应予采信。工期拖延的原因系上诉人造成，被上诉人不应给付延误工期违约金。请求依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

案经二审审理查明，上诉人提供威海凯得建筑**公司于2012年9月出具的施工图一份，证实诉争工程系按图纸进行施工，并未完工；公证书一份，证实被上诉人通过电子邮件方式将施工图纸发送至上诉人工程师王**处，后被上诉人审核后交威海凯得建筑**公司出图。经质证，被上诉人认为该图纸仅系效果示意图，无法据此进行实际施工，且其并未向被上诉人发送该图纸。被上诉人系按照签证中的施工图具体施工，威海英**限公司作出的结算报告中表述的图纸即指签证中的施工图。

一二审诉讼中，上诉人对威海英**限公司出具的结算报告中所依据的签证资料均无异议，对其结论虽有异议但未提供有效的反驳证据。上诉人已实际接收使用被上诉人已完工工程，将剩余工程另行发包给他人施工。

本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案双方当事人在二审诉讼过程中争议的焦点问题为：1、被上诉人是否有权请求上诉人给付剩余工程款及其数额；2、被上诉人应否给付上诉人延误工期违约金及其数额。

关于被上诉人是否有权请求上诉人给付剩余工程款及其数额的问题，威海英**限公司作出的结算报告系依据双方确认的工程量签证单以及合同约定的计算依据作出，虽系被上诉人单方委托，但结论客观有据，上诉人对其不予认可但未提供有效证据证实该结算报告存在实体或程序上的错误，故原审法院采信该结算报告并无不当，被上诉人主张诉争工程价款为564897元，合法有据，本院予以采纳。现查明，上诉人已给付被上诉人265000元，尚余299897元，扣除被上诉人未主张的质量保证金28244元，本院认定上诉人本案中应付剩余工程款为271653元。关于合同约定应由被上诉人承担的税金部分，待实际发生后上诉人可另行主张。上诉人提交的施工图纸，未有被上诉人的签字确认，不能认定系被上诉人的施工图纸，本院对该证据不予采信。根据合同约定，诉争工程承包范围如发生变化可以签证形式进行调整，现查明上诉人为被上诉人施工的工程均出具签证，并于2013年1月14日自行委托山东弘理建设项目管理有限公司对被上诉人已完工项目进行结算，又于2013年1月25日同被上诉人、监理公司对诉争工程进行三方现场勘查，且上诉人实际接收使用了被上诉人已完工工程且将剩余工程另行发包给他人施工。结合上诉人的上述行为，可认定被上诉人虽然仅就合同约定施工范围内的部分工程进行施工，但双方当事人已经在合同履行过程中协商变更了施工范围，上诉人对被上诉人不再施工剩余工程予以认可。被上诉人在将诉争工程交付上诉人使用后，有权向上诉人主张给付工程款。上诉人该项上诉主张与事实不符，本院不予采纳。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”现上诉人在接收使用诉争工程后，又以地基基础工程和主体结构质量之外的其他质量问题拒付工程款，于法相悖，本院不予采纳。

关于被上诉人应否给付上诉人延误工期违约金及其数额的问题，合同约定的工期为开工日期2012年8月7日（以甲方场地平整完成之日起作为开工日期），竣工日期2012年9月25日（以开工日期为准50日，不含下雨以及不具备施工条件原因造成的停工日期），其实质为弹性工期。从工程性质看，诉争工程均为室外零散工程，依据施工图纸无法直接施工，需根据上诉人的指示进行，上诉人亦对被上诉人的每一项施工内容均进行了签证，确定固定工期较为困难；从签证日期看，被上诉人自2012年7月24日至2012年12月13日均有施工行为，与合同约定的工期起止日期并不相符，在此情形下上诉人在2013年1月25日现场勘查前并未就延误工期事宜向被上诉人主张权利，应视为双方当事人对工期问题在合同履行过程中已经协议变更为据实执行，即被上诉人在合同约定工期之外的施工均得到了上诉人的允许，不构成延误工期。且在被上诉人诉请上诉人给付工程款后，上诉人才以被上诉人施工工期延误为由向被上诉人主张延误工期违约金，理由不当，本院不予采纳。

综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9516元，由上诉人**理有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月九日