威海**限公司与泉州市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人泉州市**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2014）威**初字第2322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年12月29日涉案胜丰香江小镇（1-6号住宅楼、B1-B1号住宅楼、地下车库、幼儿园）工程经招投标程序确定中标单位为被告。原、被告遂于2012年1月16日签订《建筑施工合同》一份，约定被告承包原告发包的威海胜丰香江小镇住宅小区工程，承包范围为设计图纸涉及的土建、水电总承包（其中不含桩基工程、弱电、暖气、消防、保温、防水、外墙装饰、室内装修及附属工程），开工日期以开工令为准，竣工日期为2013年12月1日，合同工期总日历天数600天，工程总价款为人民币102523875.89元。合同签订后，被告进场施工，但涉案工程中除4、5、6、B13-16号楼外其余工程至今尚未完工。被告除安排部分施工管理人员驻工地外，施工人员均已遣返，工地处于停工状态。

另查，2014年7月18日，原、被告及审计事务所三方召开协商会议，并制有《香江小镇项目工程会议纪要》，载明内容为被告保证4-6号楼按原告要求于2014年7月30日之前单体完工报验，保证3号楼于2014年9月30日前完成单体完工报验，1和2号楼于2014年10月30日前如期完成单体完工报验，并全力配合将以上房屋交与原告之客户，并承诺上述工程内容无条件按期完成，不以任何其他理由拖延怠工，其余工程包括B1、B2、B3、B4、B5、B6、B7、B9、B10共计九栋单体保证于2014年12月30日前如期竣工并完成报验交与原告，另有B8、B11、B12及幼儿园主体工程亦保证于2014年12月30日前完成主体验收。原告于2014年8月30日前拨款500万元给被告，该笔款项作为被告在项目中所做的所有附加工程、变更洽商项目的专项借款（包括其提出的降水费用、护坡费用等），该款在总体付款进度之外，在被告预算人员和原告委托的审计事务所核算结果达成一致之前，被告不得再以任何上述项目及相关内容作为理由要求原告付款，也不以此为由拖延前述承诺的工期；对于2014年7月30日之后所发生新增工程量原告仍按进度款80％支付，对于2014年7月30日前现场所完成之全部工程量被告不再要求付款直至最终结算多退少补，如前期发生超付情况，超付部分在后期进度款中按一定比例主次扣回。上述会议纪要由被告及审计事务所与会人员签字确认。2014年8月11日，原告按照会议纪要要求给付被告500万元，并于同年9月9日拨付工程进度款245万元。

2014年9月25日，原告授权山东**师事务所律师向被告及其威海分公司发出律师函一份，载明其要求被告务必于2014年10月20日前将被告承揽全部工程竣工并将全部工程及与工程有关的竣工资料交付原告，如未按上述期限履行，则该律师函直接作为原告解除施工合同的通知函，不再另行送达解约通知。

原告于2014年10月15日以被告逾期完工构成根本违约为由诉至原审法院，请求解除双方签订的建设工程施工合同。诉讼中被告提起反诉，请求确认原告在委托山东**师事务所向被告发出律师函中解除施工合同的行为无效。

一审法院认为

原审过程中，双方均认可涉案工程现已处于停工状态，对于停工时间及原因双方存在争议，对此原告提供证据一、涉案工程监理公司的威海宏**限公司于2014年10月31日出具的证明一份，载明涉诉工程项目自2014年9月30日起已处于停工状态；证据二、照片一组，证实原告发出律师函后，被告即停止施工，并组织人员上访闹事。被告对证据一真实性予以认可，但认为证据一载明的内容并不属实；对于证据二不予认可，无法确认其形成时间，主张被告系于2014年11月12日后因原告原因停工，仅留有工地管理人员，对此申请法院调取威海市公安局环翠分局张村派出所的相关接处警记录及笔录材料，原审法院依法对此进行了调查，该所仅有2014年11月12日接处警登记表及报警人员柳福州（被告技术主管）的询问笔录，载明柳福州称，2014年9月份甲方不支付工程款，双方发生纠纷，工程已经停工，仅有管理人员及工地值班人员，2014年11月12日发现工棚被毁，现场人员称系甲方安排等内容。被告主张涉案工程工期系因原告原因顺延，对此提供工程技术资料等一宗，其中除2014年8月1日5、6号楼室外给水管网存在设计变更外，其余关于会议纪要中确定竣工时间的相关单体工程的工程量增加及变更材料等均系形成于双方2014年7月18日会议纪要前。

又查，2014年11月，被告起诉要求原告给付其工程款40429914.83元及赔偿损失11728478.8元，已由山东**民法院受理，该案尚在审理过程中。

原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、建筑施工合同、会议纪要等证据在案佐证。

原审法院认为，本案争议的焦点在于原、被告之间的建筑施工合同是否符合解除条件。本案中，原、被告经招投标程序签订的建设工程施工合同系双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方当事人应按约定恪守履行各自义务。在合同履行过程中，因涉案工程并未能按照合同约定期间（2013年12月1日）完工，双方对于后续工程及有关付款事宜于2014年7月18日召开协商会议并达成会议纪要，会议纪要记载，原告需履行在总体付款进度之外拨付500万元的义务，被告则对后续工程的竣工期限作出了明确的无条件的承诺，该份会议纪要的内容无论是被告经原告催告后单方做出的承诺，还是双方共同对剩余工程施工期限重新作出的约定，被告均应照此履行。由于原告已按照会议纪要的约定履行了付款义务，因此无论此前涉案工程工期延误系因何种原因，被告均应当按照会议纪要承诺的期限完成其施工义务，现被告并未能按照约定期限完成施工义务，在原告发出律师函催告后仍未能履行，且涉案工程自2014年9月底已处于停工状态，已经不能在会议纪要约定的期限内完成施工，被告的行为已构成根本违约，使原告对被告丧失信任，导致对方失去继续合作的基础和意义，更使合同无法继续履行。故原告要求解除双方合同的诉讼请求，理由正当，予以支持。关于被告提出系因原告阻扰导致被告停止施工的辩称，对此仅有被告申请法院调取的被告人员报案的相关记录予以证实，因前述记录仅为被告人员单方报案材料，无法据此认定系原告人员阻扰被告施工，故对于被告上述辩称理由，证据不足，不予采信。对于原告授权山东**师事务所向被告所发出的律师函件，该函件内容主要为催告被告按约履行其施工义务，虽载有被告逾期履行相关义务则该函件作为解除合同的通知的内容，但因双方对于原告单方解除合同的条件和方式并未有明确约定，按照法律规定，在经催告被告仍未继续履行义务的情况下，原告依法应另行通知被告解除合同，原告实际上并没有另行通知，而是以起诉的方式要求解除双方间施工合同，因此，原告委托律师事务所所发函件并不发生解除双方合同的效力。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，判决：一、解除原、被告双方于2012年1月16日就威海胜丰香江小镇住宅小区签订的《建筑施工合同》；二、原告（反诉被告）授权山东**师事务所于2014年9月25日向被告（反诉原告）发出的律师函不发生解除合同的效力。案件受理费100元（包含反诉费），原、被告各负担一半。

上诉人诉称

宣判后，上诉人泉**有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，2014年7月18日会议纪要仅系双方当事人之间协商过程的会议记录，在当事人之间并没有形成合同关系，且该会议纪要未经被上诉人董事长批示生效，不能以此约束上诉人。上诉人在履行合同过程中不存在违约行为，被上诉人没有提供符合施工条件的施工场地，未向上诉人移交其直接分包工程的工程资料，不按会议纪要支付工程进度款，组织社会闲杂人员殴打驱逐、施工人员是诉争建设工程施工合同无法继续履行的根本原因。故请求依法撤销原判，予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人威海**限公司辩称，被上诉人在合同履行过程中不存在违约行为，上诉人在承揽被上诉人工程的过程中没有按合同约定履行按期竣工的义务，逾期竣工达一年多的时间，已构成违约。在会议纪要中上诉人向被上诉人明确作出竣工日期承诺的情况下仍未完工，工程处于停工状态。被上诉人向上诉人发出律师函后，上诉人单方停止施工并撤出工地。涉案合同事实上已无法继续履行依法应予解除。故请求驳回上诉，维持原判。

案经二审审理查明，二审诉讼过程中，上诉人认可诉争建设工程施工合同无法继续履行并表示同意解除合同，但认为合同无法履行的的原因在于被上诉人将上诉人的施工人员驱逐出施工现场、不按约定结算工程款，现工地已经由被上诉人强行占有。

本院查明

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，被上诉人以上诉人在诉争建设工程施工合同履行过程中存在根本性违约为由诉请解除合同，上诉人在二审诉讼过程中不认可存在违约行为，但认可合同已经无法继续履行，同意解除合同。无论上诉人在履行合同过程中是否存在违约行为，现双方当事人在解除合同这一问题上已经达成一致意见，即上诉人已明示同意被上诉人解除合同的诉讼请求，本院予以照准。此外，在诉争建设工程施工合同已经无法继续履行的情况下，先行解除合同避免涉案工程长期停工，可以减少当事人的损失，实现双方当事人利益的最大化，对于双方当事人而言最为合理，故原审判决解除诉争建设工程施工合同并无不当，本院予以维持。合同解除后的损失问题，双方可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人泉**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十四日