薛**与湖北长**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖北长**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2014）文宋民一初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年5月26日，原告及第三人共同作为乙方与被告签订一份施工合同，约定原告及第三人为被告位于威海市南海新区香水河的工程进行吹填区挖泥船吹填、设备调遣、关系管线敷设与拆除等施工内容。双方约定原告及第三人提供两条挖泥船进行施工，分别为生松浚6#、兴海浚1#船，吹填单价为8.5元／立方米（含税款），由被告按月向原告及第三人支付当期进度款。双方另约定原告的施工船需向威海金**有限公司采购施工所用柴油，合同签订后，原告及第三人按约定进场施工，其中生松浚6#挖泥船的已完成施工量由原告每月向被告提交工作联系单，被告核实工程量后在工作联系单上盖章确认，生松浚6#挖泥船的工程款与工作联系单都是由原告与被告单独结算，兴海浚1#挖泥船由被告与第三人单独结算。工作联系单上载明完成工程量、工程价款、税金、施工船加油款、被告应付工程款，同时载明被告应付工程款中需扣除税金及施工船加油款。2011年4月17日前后被告口头通知原告工程停止施工，原告不再对该工程继续施工，双方未对工程进行总决算。施工期间双方确认的工作联系单共计7张，被告已经向原告支付生松浚6#挖泥船的工程款313506.54元，双方同时确认生松浚6#挖泥船施工期间共计加油443.106吨，油款共计3419098.7元。2014年3月26日，原告以被告欠付工程款为由诉至原审法院，请求被告给付工程款1781074.71元，被告以原告部分工程量不实为由提出抗辩。

原审过程中，原告提交盖有被告公章的生松浚6#挖泥船工作联系单7张，主张截止2011年3月24日生松浚6撑挖泥船的已完成施工量为559491．8m，被告对该7张证据予以认可，并于庭审中提交7张工作联系单的复印件。经原审法院核实，被告提交的7张复印件中日期为2010年9月5日的工作联系单与原告提交的日期为2010年8月5日的工作联系单均系对2010年7月25日之前已完成工程量的认定，原告提交的联系单中载明已完成工程量为102962.4立方米，被告提交的联系单中则载明为97962.4（102962.4）立方米。

上诉人诉称

原告主张2011年3月25日之后生松浚6#挖泥船继续施工至同年4月19日，并提交如下证据予以佐证：1、加油单据5组，证实生松浚6#挖泥船最后一次加油时间为2011年3月29日；2、生松浚6#挖泥船工程报表2张，证实施工于2011年4月19日结束。被告对证据1予以认可，但提出异议称不能从加油量推算工程量，对证据2提出异议称因系原告单方制作故不予认可。被告主张原告自2011年3月25日之后即未再进行施工，并提交如下证据予以证实：1、威海明**限公司（以下简称明**司）情况说明一份，内容为明**司于2011年4月6日接到被告报告，生松浚6#挖泥船吹填区围堰垮塌，无法施工，于同年4月15日修复完毕；2、有文登小观镇风口集村村民签名的情况证明一份，内容为被告委托谭*雇佣11人修复围堰；3、证人谭*出庭作证，谭*陈述2011年4月6日围堰倒塌，原告的船无法继续施工，围堰维修用了一个周时间。被告主张上述证据均能证明2011年4月6日至4月15日原告并未进行施工，原告对上述证据1提出异议称明**司应出庭接受质证，且明**司与被告之间有利害关系，该证据不应采信；对证据2提出异议称出具证明的11位村民未出庭接受质询，该证明无效；对谭*的证言提出异议称该证人与被告有利害关系，因此不应采信。原告主张被告欠付工程款1781074.71元，该1781074.71元中包含未扣除的税款，因为应由原告承担税费，故应由被告先行支付该笔工程款，然后原告再缴纳税款。双方当事人均认可工程款的税率是3.36％，税款应由原告承担，原告另主张加油款不应征收税费，计算税费的工程款应扣除加油款，但未提交证据证明其主张，被告提出异议称双方在合同及其后的历次结算中作出明确约定，计算税费的总工程款应将加油款计算在内，被告另提出异议称原告计算的总工程量过高，双方签订的合同中明确约定由被告代扣代缴税费。双方当事人均陈述被告已支付的工程款的税款已经由被告代扣代缴。

原审中，原告主张其施工的总工程量为6486682.3立方米，工程款共计5513679.955元，扣除加油款3419098.7元，剩余工程款为2094581.255元，兑除被告已经支付的313506．54元，被告尚欠原告工程款1781074.71元，被告对原告主张的加油款及已经支付的工程款数额予以认可，提出异议称原告总工程量为554491.8立方米，工程款应为4713180.3元，扣除加油款、税款及已支付款项，应付工程款为259067.8661元。原告为证实其主张提交威海普**限公司（以下简称普**司）出具的威普信资评报字（2014）第11号资产评估报告书一份，内容为受原告委托，普**司对原告所拥有的“生松浚6号”挖泥船为威海南**卓达工地进行吹填土施工工程尚未确认的工程量于2011年4月25日的价值进行分析，价值分析结论为截止2011年4月25日，原告所拥有的生松浚6#挖泥船为威海南**卓达工地吹填土施工工程尚未确认的工程量为89176．43m3，价值为758000元。被告对评估报告提出异议称：1、该报告程序违法，且是原告单方委托，被告没有参与，鉴材也没有经双方认可；2、从内容来看，原告申请的是对2011年3月24日之后的工程量进行鉴定，但原告提交的鉴材全部是2011年3月24日之前的工程资料，因此该鉴定没有相应的基础。被告同时申请鉴定人员出庭接受质询，原审法院依法定程序通知评估人刘**（普**司资产评估师）出庭作证，刘**陈述：一、因本次鉴定项目时间过长，施工现场已经不存在，所以无法到现场进行勘查，故普**司简化了程序，只依据原告提供的材料做出鉴定；二、该评估报告是利用价值分析方法、根据资产评估准则、计算得出每吨柴油的工程量，然后对2011年3月25日之后的工程量予以确认；三、因原告与被告确认的各期工程量于所耗用的每吨柴油量在每期工程里都是不确定的，忽高忽低，故普**司经过分析以后，结合市场调查，选取了2010年的全部工程量486921.9m3与2010年使用的柴油量331.866吨，二者相除，得出每吨柴油的工程量应为1467.22立方米据此计算，2011年应确认的工程量为161746.33立方米，已确认的工程量为72569.9立方米，故未确认工程量为89176.43立方米。鉴定人同时陈述之所以选取2010年的数据作为确定每吨柴油的工程量，是因为普**司进行了市场调查，正常的市场水平应该是1500立方米／吨，如果采用双方已经确认的总工程量和加油量作为计算的依据，得出的结论与上述正常市场水平有很大差距，故普**司选取了2010年确定的工程量与柴油数量作为依据。刘**同时当庭提交普**司进行市场调查的评估工作底稿一份，其中第二部分载明：经询问南海新区管委会建设局，近期施工单位主要有东营**公司、高*、烟台东方市政工程、刘**等，市场价最高为9.8元／立方米，按2010-2011年柴油均价750O元／吨计算，每方工程量可耗柴油0.004-0.006吨，即每吨柴油工程量为1500-2500立方米之间。原告对鉴定人的陈述表示其在鉴定业务上是没有问题的，被告提出异议称鉴定人员的鉴定资质到2013年3月31日即截止，鉴定人陈*评估报告是司法鉴定，但鉴定机构的鉴定资质里显示并不具备司法鉴定资质。刘**对此说明，鉴定人员的资质是每年一审，且普**司在山**高院已经备案，可以进行司法鉴定，并提交评估人员于2014年经过审核的资产评估师证书。被告另提出异议称鉴定人提交的市场调查资料没有被调查人的签字，该调查资料不能作为鉴定依据。评估费用30000元，已由原告缴纳。

原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述，施工合同、工作联系单原件、施工报表、威普信资评报字（2014）第11号资产评估报告书，工作联系单复印件、情况证明、劳务协议、费用支付证明，证人证言等证据在案为凭。

本院认为

原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被告将工程发包给原告施工，被告欠付原告工程款，各方当事人陈述一致，且有原告提交的相关证据予以佐证，应予认定，故原告要求被告偿还工程款理由充足，予以支持。本案争议焦点在于被告欠付原告工程款的具体数额，应从以下几方面予以认定：一、原告2011年3月25日之后是否继续施工，双方当事人均认可生松浚6#挖泥船最后一次加油日期为2011年3月29日，被告陈述其准备继续施工，只是因为围堰倒塌所以没有施工，但被告提交的相关证据的内容均表明围堰于2011年4月6日-15日倒塌期间原告未能施工，无法证明3月25日至4月19日整个期间原告未进行施工，且被告认可其系于4月17日左右才通知原告停止施工，被告亦未提交任何证据证实原告在未接到停止施工通知之前即违约停止施工，故本院对被告主张2011年3月25日之后原告未再施工不予采信，原告于加完油后继续施工符合常理，亦符合双方的合同约定，故原告施工结束日期为2011年4月17日；二、双方已经确认的工程总量，原告提交的7张联系单均盖有被告公司公章，被告对该7张联系单并无异议，故对该7张联系单予以认定，被告虽主张双方确认的工程总量554491．8立方米，但其提交的证据不足以反驳原告的证据，故双方已经确认的工程总量为559491．8立方米；三、双方未确认的工程总量，根据上述第一条，原告于2011年3月25日继续施工至2011年4月份，该段时间内的工程量双方未进行实际核算，原告提交的评估报告对该段时间双方未确认的工程量进行了评估并计算得出相关结论，被告虽提出异议，但未提交有力证据予以证实，对被告的异议，原审法院认为：1、该评估报告虽系原告单方委托，但其所采用的评估材料经本院核实均系原、被告双方确认的相关单据，包括工作联系单、加油费单据，所采用的数据均系原、被告认可的，故被告该主张不予采信；2、评估人员提交了评估人员的相关资质证明，且普**司的经营范围包括资产评估咨询服务、市场所需的其他评估或项目业务、工程造价咨询服务等评估项目，该评估报告系原告方提交的证据，虽未经法院委托，其证明力应结合本案具体情况、评估人员的说明、评估报告的相关数据等材料综合认定。根据以上所述，该评估报告系具有专业资质的评估公司所出具，其采用的相关材料及数据均系经过原、被告确认，评估人员亦到庭对该评估报告作出专业说明，并提交了相关的市场调查报告予以佐证，在被告未提交有力证据证明该评估报告存在内容错误或形式瑕疵的情况下，对该评估报告的内容予以采信，认定原告2011年3月25日之后的工程量为89176.43立方米；四、关于税款的具体数额，双方当事人均认可税款应由原告负担，原告提交的工作联系单中明确载明被告应付工程款的计算方式为总工程款（总工程量×工程单价）-总工程款×税率3.36％-加油款，原告陈述税款系由被告代缴，且双方当事人均陈述被告已经支付的工程款313506.54元已经扣除原告应承担的税款，原告亦未提交相关证据证实其所主张的税率计算方式，故对原告主张应由被告先支付总工程款后由原告支付税款及相应的税款计算方式不予支持，对工作联系单中载明的被告应付工程款的计算公式予以认定。

综上，原告施工的工程总量应为648668．23立方米（559491.8立方米＋89176.43立方米），工程款共计5513679.955元（648668．23立方米x8.5元／立方米），税款为198492.48元（5513679.955元x3.36％），加油款为3419098.7元，被告已经支付工程款为313506.54元，故被告尚欠付原告工程款1582582.24元（总工程款5513679.955元-税款198492.48元-加油款341908．7元-已支付工程款313506.54元）依照《中华人民共和国合同法》六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖北长**有限公司于本判决生效之日起十日内向原告薛**支付工程款1582582.24元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20830元，由被告湖北长**有限公司负担18539元，由原告薛**负担2291元，诉讼保全费500O元，由被告湖北长**有限公司负担4450元，由原告薛**负担550元；鉴定费30000元，由被告湖北长**有限公司负担。

二审裁判结果

宣判后，上诉人湖北长**有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人在2011年3月25日之后因施工地点围堰垮塌没有再施工，未产生新的工程量，被上诉人单方提交由不具备司法鉴定资质的普**司出具的“依据加油量而分析得出工程量”的分析报告不具有证据效力。故请求依法撤销原判，予以改判。

被上诉人薛**辩称，上诉人无正当理由迟迟不进行涉案工程决算，致使当初的工地早已发生巨大改变且事实上已经无法现场勘验测量2011年3月25日之后的工程量，依据用油量评估工程量成为最经济合理的选择，上诉人应按被上诉人施工的工程量给付被上诉人工程款。请求依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人祝忠志未陈述意见。

本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，双方当事人在本案二审过程中争议的焦点为被上诉人是否在2011年3月25日之后进行施工，如进行施工则能否根据普**司出具的价值分析报告认定未确认部分的工程量及工程价款。

关于被上诉人在2011年3月25日后是否进行施工的问题，上诉人主张被上诉人并未进行施工，但被上诉人最后一次加油时间是2011年3月29日，加油数量为31.84吨，因双方约定该油款将从工程款中扣除，被上诉人在2011年3月25日之后未施工的情况下，再到上诉人指定的柴油供应商处进行较大数量加油，有悖常理。另，上诉人提交的证人谭*证实围堰垮塌时间是2011年4月6日，围堰维修用了一个周的时间，被上诉人于该期间内无法施工。即使该证人证言属实，亦只能证明2011年4月6日之后的一个周内无法施工，而不能证实上诉人在2011年3月25日至撤出施工工地之前一直未予施工。故上诉人之该主张证据不足，有悖常理，本院不予采纳。

关于能否根据普**司出具的价值分析报告认定未确认部分的工程量及工程价款的问题。对于出具价值分析报告的普**司及注册评估师刘**、胡**之相关资质，原审中刘**已经到庭说明并提交评估人员的资产评估师证书证实该公司及评估人员具备相应的鉴定资质，故上诉人主张普**司及评估人员无相关鉴定资质，与事实不符，本院不予采纳。普**司出具的价值分析报告中所采用的评估方法系以市场调查与实证分析相结合的方式，根据正常施工条件下单位柴油用量相对应的平均工程量及被上诉人实际用油量计算出2011年3月25日后被上诉人施工的工程量，科学合理，结论客观，亦与当地市场平均水平相符。上诉人对该价值分析报告有异议，但未提交充分有效的反驳证据，且不申请鉴定，应承担对其不利的法律后果，故本院对其主张不予采纳。普**司作出的价值分析报告作为有效证据，本院予以采纳。

根据上诉人已确认的工程量559491.8立方米及价值分析报告中评估的上诉人未确认工程量89176.43立方米，可知被上诉人施工的总工程量为648668.23立方米，按双方约定的8.5元／立方米的单价，总工程价款应为5513679.96元。扣除被上诉人应承担的税款185259.65元及加油款3419098.7元，上诉人应给付被上诉人1909321.61元。现查明，上诉人已给付被上诉人313506.54元，尚欠被上诉人工程款1595815.07元，应予给付。

综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判对上诉人欠付工程款数额认定有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持威海市文登区人民法院（2014）文宋民一初字第165号民事判决第二项，即（二）驳回被上诉人薛**的其他诉讼请求；

二、变更威海市文登区人民法院（2014）文宋民一初字第165号民事判决第一项为：上诉人湖北长**有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人薛**工程款1595815.07元。

如果上诉人湖北长**有限公司未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20830元，由被告湖北长**有限公司负担18539元，由原告薛**负担2291元；诉讼保全费500O元，由被告湖北长**有限公司负担4450元，由原告薛**负担550元；鉴定费30000元，由被告湖北长**有限公司负担。二审案件受理费19260元，由上诉人湖北长**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十日