周**、汪**与威海仙**有限公司、徐**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**、汪**因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2013）威环民初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明，位于威海市望岛村的望岛名郡K区1-8号楼系由被告威**发有限公司（以下简称仙姑顶公司）开发建设，后发包给陕西省第**海分公司（以下简称陕西**分公司）施工，但未履行招投标程序。2010年8月被告仙姑顶公司与陕西**分公司签订了建设工程施工合同，约定陕西**分公司承包望岛名郡K区1-8号楼的施工范围，包括施工图设计范围内土建、装饰、安装工程，合同价款暂定为14400000元。2010年8月22日，二原告同陕西**分公司签订一份劳务承包协议，约定陕西**分公司将其承建的被告仙姑顶公司K区8栋楼的劳务施工分包给二原告，施工范围为陕西**分公司承建范围内的全部土建、装修工程，包含预留预埋工程劳务作业，安全文明施工、现场临设及场地硬化等，不包括二原告与陕西**分公司自行承包的工程。承包方式为主体工程、内外墙粗装修等劳务大包。结算方式为人工费、小型机械、工具用具、零星材料平方米采取包干价，为每平方米285元，结算总结为工程建筑面积乘以包干价，不论各项费用市场价格如何发生变化以及施工图纸发生变更，以上包干价格结算时均不调整，工程结算时不再发生其他调整费用。二原告和陕西**分公司结算付款，按本合同约定办理，二原告在履行合同期间不到陕西**分公司任何办公及生活区吵闹，不发生工人聚众闹事、上访事件，也不提出合同外的任何要求，否则，每次二原告承担20000元人民币的违约金，若发生二原告施工工人因工资等原因聚众闹事或上访，陕西**分公司有权从应付二原告的工程款中直接代付代扣，同时对于其间陕西**分公司为此支付的各项费用凭有关凭据由二原告承担。该份合同由陕西**分公司盖章、徐**签字、二原告签字并按手印。签订协议后，二原告组织人员为陕西**分公司承包施工的8栋楼房进行了劳务施工。后二原告主张陕西**分公司未能全额给付工程款，故于2014年3月26日诉至原审法院，请求判令被告徐**、刘**及陕西**分公司共同给付工程款2666865元，被告仙姑顶公司、被告陕**工程公司（以下简称陕**公司）对上述欠款承担连带清偿责任。被告仙姑顶公司以其作为发包人不欠付陕西**分公司工程款，不应承担连带清偿责任为由提出抗辩；被告陕**公司以陕西**分公司系由被告徐**、刘**伪造印章骗取工商登记而设立，被告陕**公司不应承担任何责任为由提出抗辩。被告徐**、刘**及陕西**分公司未发表答辩意见。

原审诉讼中，二原告为证实被告仙**公司知晓二原告是实际施工人，提供如下证据：1、2011年4月4日周**与被告陕西四建威海分公司、仙**公司签订的双方承诺书，该承诺书中原告与被告陕西四建威海分公司就工程进度及墙体粉刷、加班费等作出约定，被告仙**公司工作人员杨**签字确认，陕西四建威海分公司盖章并有其刘姓工作人员（原告不清楚该工作人员姓名，签名无法辨认）签字确认，周**签字按手印；2、2011年4月7日原告与陕西四建威海分公司、仙**公司签订的劳务队K区8幢结算工程量清单一份，就工程款的给付进行了阶段性的确认，该清单有被告仙**公司工作人员杨**签字确认；3、2011年6月10日、2011年9月22日工程施工联系单各一份，载明二原告就施工进度、工期等事项向被告仙**公司征询意见，被告仙**公司工作人员杨**签字确认。被告陕西四建称与自己无关，不予质证；被告仙**公司称无法确认，但承认杨**系公司工作人员。

一审法院查明

原告为证实其实际完成劳务施工部分的人工费总额为6836865元，提交2011年4月21日原告与陕**建威海分公司签订的望岛村旧村改造8幢楼K区项目工程量清单一份，该清单内容共七项，第一项载明总建筑面积为23989平方米，每平方米285元，人工费总额为6836865元；第二项和第五项载明按照合同约定进度应支付土建部分的进度款项，分别为3358460元和719670元；第三项载明签订清单时已付款情况，即按照合同约定为3358460元，实际支付了2860000元，尚欠498460元；第四项和第六项是根据砌墙和粉刷分项单价，按照总建筑面积计算的工程款数额，但签订该工程清单时该部分款项并没有支付；第七项和第五项系同一个内容，均指土建部分按照合同进度尚欠款项。综上，该清单是原告周**和被告刘**进行工程量的总价款进行确认时，就双方按照合同约定应付款数额进行的确认，但实际所列部分款项并未支付。经质证，被告陕**建、仙姑顶公司对该证据的真实性无法确认。

原告为证实被告仙姑顶公司应当承担给付工程款的责任，提交2011年5月16日签订的K区施工三方协议一份，载明二原告与陕西**分公司、仙姑顶公司约定就工程进度、质量、以及付款额度等方面问题达成协议，约定：被告仙姑顶公司在本协议签订后7日内代替陕西**分公司向二原告直接支付工程款10万元，由被告仙姑顶公司应向陕西**分公司支付的工程款中扣除；二原告承诺将剩余工程量在2011年6月15日完成；二原告的工程量经陕西**分公司、仙姑顶公司共同签字确认后，由被告仙姑顶公司按照总包合同的要求予以必要的审计，审计定案后，陕西**分公司应支付给二原告的工程款由被告仙姑顶公司在给陕西**分公司的工程款中扣除后直接支付给二原告，由陕西**分公司向被告仙姑顶公司出具相应金额的发票；二原告目前剩余工程量：内外墙部分抹灰、储藏室砌体、地下室地面、楼面找平等；二原告必须严格按照国家相关规定的质量标准进行施工，不得上访、打架等，施工质量达不到国家、地方等标准的，二原告应当承担完全责任。被告陕西四建质证后认为对证据的真实性无法确认，被告仙姑顶公司认可该证据的真实性，但认为无法证实其有义务向二原告支付工程款。

另查明，陕西四建威海分公司自2010年4月23日经工商注册登记成立，登记负责人为被告刘**，该分公司实际系被告徐**借其妻子被告刘**的名义利用伪造的“陕西**工程公司”公章及陕西**管理局信函文件等资料，在山东省**政管理局骗取注册登记，该分公司现已被吊销营业执照。被告陕西**工程公司于2012年8月20日在威海日报上发表声明，称其公司从未在威海设立过陕西**工程公司威海分公司，设立此分公司的相关责任人已被追究了刑事责任。

威**建委于2010年12月17日发布通报，称陕西**筑公司施工的望岛名郡1-8号楼住宅，因现场存在重大安全隐患，给予清出威海建筑市场，三年内不得进威承揽工程的处罚。

又查明，被告仙姑顶公司为证实其已经全额支付被告陕**建威海分公司工程款，提交如下证据：1、在本院审理的陆**等五人诉被告陕**建、仙姑顶公司、周**、徐**、刘**劳务合同纠纷五案中，被告仙姑顶公司申请原审法院委托威海天**有限公司对陕**建威海分公司实际施工的工程价款进行鉴定后，出具的司法鉴定书一份，载明工程量依据土建、安装的施工图纸及被告仙姑顶公司与陕**建威海分公司之间的变更签证及交接明细计算，扣除因陕**建威海分公司完工但质量不合格由威海市**有限公司维修的部分，工程价款依据被告仙姑顶公司与陕**建威海分公司签订施工合同中第九条第三十一款的标准计算并扣除甲供材，望岛名郡K区1-8号楼陕**建威海分公司施工范围内土建、装饰、安装工程的价款为11654742.99元，扣除甲供材4843394.6元、案外人威海市**有限公司（以下简称望**公司）维修费623088.25元后为6188260.14元，其中土建装饰工程为5279093.78元，安装工程为909166.36元。该鉴定书载明陕**建威海分公司施工的土建部分的总工程量为21559.4平方米。2、被告仙姑顶公司向陕**建威海分公司汇款凭证及相关发票一宗，载明被告仙姑顶公司自2010年10月21日至2011年12月8日，共向陕**建威海分公司给付工程款及相关费用6134285.55元。其中2011年5月16日之后被告仙姑顶公司共计向陕**建威海分公司支付工程款987681.56元，其中700000元直接支付二原告的工人工资，另9259.56元系替陕**建威海分公司垫付工人住院费用，6576元为替陕**建威海分公司垫付的水费，另替陕**建威海分公司垫付检测费24346元，实际支付陕**建威海分公司工程款247500元。

另查明，二原告没有建筑施工资质，涉案工程尚未单体验收，二原告的劳务施工内容中不包括安装工程。被告仙姑顶公司提交的在另案中由原审法院委托鉴定机构进行鉴定的鉴定结论中工程价款的鉴定是依据陕西四建威海分公司与被告仙姑顶公司、案外**筑公司三方的交接清单结算，但其中案外**筑公司维修部分工程量并没有陕西四建威海分公司或徐**、刘**的签字确认，只有涉案工程监理单位威海**公司陈**就案外**筑公司维修部分工程量签字确认。

再查明，被告徐**在另案中自认已经支付二原告人工费4170000元，其中案外人望岛建筑公司代付人工费216000元，被告仙姑顶公司代付700000元。被告徐**认为二原告施工总工程量为19949.63平方米，每平方米按254元计算，扣除原告施工过程中浪费及给其造成的损失等事项应支付的工程款为2036210元，但未能提供证据佐证，二原告对此不予认可。

原审法院认定以上事实，双方当事人的陈述及相关书证等证据在案为证。

一审法院认为

原审法院认为，因二原告作为实际施工人不具备建筑施工资质，故二原告与陕西四建威海分公司签订的劳务施工合同系无效合同，但因二原告已经按照合同约定履行义务，提供了劳务，二原告可参照合同约定的价款要求支付工程价款。

虽然二原告主张其工程量应依据被告刘**于2011年4月21日签字确认的工程量清单进行结算，但原告周**在与被告刘**签订该份工程量清单时尚未完成清单上载明的23989平方米的工程量，尚余部分工程量，而原告再无其他证据证实其完成的工程量数额，考虑到陕西**分公司将其承包的工程除去安装部分全部分包给二原告，可以参照陕西**分公司离场时与被告仙姑顶公司、案外**筑公司签订的工程量交接单确定二原告实际为陕西**分公司完成的工程量，该部分工程价款已经被告仙姑顶公司申请鉴定，确认总工程量为21559.4平方米。虽然二原告与陕西**分公司签订的劳务施工合同无效，但二原告有权参照其与陕西**分公司的合同约定要求支付工程价款，故按照二原告与陕西**分公司约定的合同单价为285元／平方米，则可以确定二原告为陕西**分公司施工的土建部分的工程价款为6144429元。二原告和被告徐**均认可包括案外**筑公司和被告仙姑顶公司垫付的部分共计已经支付原告工程款4170000元，陕西**分公司尚欠二原告工程款数额为1974429元，故二原告主张陕西**分公司尚欠2666865元未支付，于法无据。同时，因陕西**分公司系被告徐**以其妻被告刘**的名义，利用伪造的“陕西**工程公司”公章及陕西**管理局信函文件等资料，在山东省**政管理局骗取了注册登记，故陕西**分公司并非依法成立的分公司，不具备民事主体资格，其民事责任应当由实际行为人徐**、刘**承担。故二原告起诉要求陕西**分公司给付工程款，不符合法律规定，不予支持。被告徐**、刘**作为陕西**分公司的设立人，也是二原告提供劳务的实际收益人，应当承担向二原告支付工程款的民事责任，故二原告要求被告徐**、刘**支付工程款，于法有据，予以支持。因陕西**分公司系虚假设立的分公司，并非被告陕**公司依法设立，被告仙姑顶公司支付的工程款也是直接向陕西**分公司支付，故二原告要求被告陕**建对欠付的工程款承担连带给付责任，于法无据，不予支持。

被告仙姑顶公司与陕西**分公司签订的建设工程合同，因被告陕西**分公司系虚假设立，不具备施工资质，故上述合同属于无效合同。因就二原告施工的土建部分的总工程价款为6144429元，而被告仙姑顶公司依据与陕西**分公司签订的施工合同就土建部分应当支付给被告陕西**分公司的工程款为5279093.78元，已经实际支付被告陕西**分公司工程款6134285.55元。就鉴定结论中涉及的案外**筑公司维修费623088.25元，因该部分工程量没有陕西**分公司的盖章确认，不应予以扣除。但即使加上该部分维修款，被告仙姑顶公司应支付陕西**分公司的工程款为5902182.03元，被告仙姑顶公司也已经超额付款，无需对二原告承担付款责任。虽然二原告主张依据其与陕西**分公司、仙姑顶公司2011年5月16日签订的K区施工三方协议，自2011年5月16日起，对陕西**分公司应付二原告的工程款由被告仙姑顶公司扣除后直接付二原告，而不应直接向陕西**分公司支付，但该份三方协议同时载明二原告施工的工程量须由二原告和陕西**分公司共同签字确认后，由被告仙姑顶公司进行审计，审计定案后，陕西**分公司应支付给二原告的工程款由被告仙姑顶公司在给付陕西**分公司的工程款中扣除后直接支付给二原告，并没有载明不得向被告陕西**分公司支付工程款，同时，二原告实际并未向被告仙姑顶公司出具符合上述条件的工程量清单，故被告仙姑顶公司向陕西**分公司支付工程价款的行为，并无不当，且已经超额付款，故二原告据此要求被告仙姑顶公司承担连带责任，于法无据，不予支持。综上，二原告诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第二十六条之规定，判决：一、被告徐**、刘**共同给付二原告工程款1974429元；二、驳回二原告要求被告陕西**工程公司威海分公司给付工程款的诉讼请求；三、驳回二原告要求被告威**发有限公司承担连带责任的诉讼求；四、驳回二原告要求被告陕西**工程公司承担连带责任的诉讼请求。于判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22200元，公告费560元，均由被告徐**、刘**负担。

上诉人诉称

上诉人周**、汪**不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院确认的工程量中漏算了基础面积2429.6平方米，即少计算上诉人劳务款692436元。被上诉人仙姑顶公司系涉案工程发包人，但未经招投标程序即将涉案工程交由被上诉人徐**、刘**虚假设立的陕西四建威海分公司施工，并违约直接将工程款付至该分公司账户，导致上诉人无法取得劳务报酬，应向被上诉人承担付款义务。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人**发有限公司答辩称，其与二上诉人之间不存在直接合同关系，且被上诉人不欠付陕西四建威海分公司工程款，其中有部分给付陕西四建威海分公司的工程款实际由二上诉人领取，故依法不应对二上诉人承担连带付款义务。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人徐**、刘**未发表答辩意见。

原审被告陕西**工程公司答辩称，陕西四建威海分公司系由被告徐**、刘**伪造印章骗取工商登记而设立，被告陕**公司不应承担任何责任，原判对此认定正确，请求依法维持。

案经二审审理查明，威海市环翠区人力资源和社会保障局于2012年1月19日作出威环人社监责字（2012）第2号劳动保障监察责令改正通知书，认定被上诉人仙姑顶公司在涉案工程开发过程中拖欠上诉人周**等职工工资170万元，此行为构成无故拖欠劳动者工资的违法行为，并责令被上诉人仙姑顶公司于2012年1月19日16时以前支付上诉人周**等职工工资170万元。被上诉人仙姑顶公司未按该通知书履行。

本院查明

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，陕西四建威海分公司系被上诉人徐**、刘**虚假设立，故其在涉案建设工程施工合同、劳务承包协议及补充协议、K区施工三方协议中权利义务应由实际行为人即被上诉人徐**、刘**承受。陕西四建威海分公司并非真实存在的民事权利义务主体，不应列为本案诉讼主体，原审法院将其列为原审被告错误，本院予以纠正。二上诉人无建设工程施工资质，但组织人员为涉案工程进行了施工，故二上诉人系涉案工程的实际施工人，二上诉人履行施工义务所获之对价性质应为工程款。二上诉人主张该款性质系劳务报酬，于法无据，本院不予采纳。

关于二上诉人施工部分工程款数额的问题。经另案原审法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，陕西四建威海分公司施工的土建部分总工程量即本案中二上诉人施工部分之工程量为21559.4平方米，二上诉人认为该鉴定意见遗漏基础面积但未提供证据证实，本院对二上诉人的主张不予采纳。原审法院根据该鉴定意见及合同约定，认定二上诉人施工部分工程的工程价款为6144429元并无不当。扣除已付工程款4170000元后，二上诉人未得偿付部分的工程款数额为1974429元，二上诉人主张欠付工程款为2666865元，证据不足，本院不予采纳。

关于被上诉人仙姑顶公司应否对二上诉人承担付款责任的问题。根据2011年5月16日二上诉人与被上诉人仙姑顶公司及陕西四建威海分公司签订的K区施工三方协议，陕西四建威海分公司（实为被上诉人徐**、刘**）应给付二上诉人的工程款由被上诉人仙姑顶公司在给陕西四建威海分公司（实为被上诉人徐**、刘**）的工程款中扣除后直接支付给二上诉人，即自2011年5月16日后，在二上诉人的工程款未获清偿前，被上诉人仙姑顶公司应向二上诉人直接给付工程款，而不应再向被上诉人徐**、刘**给付。被上诉人仙姑顶公司于2011年5月16日后未经签字确认及审计等程序向被上诉人徐**、刘**给付款项287681.56元，与涉案三方协议的约定相悖，构成违约，侵害了二上诉人的工程款受偿权。在工程施工过程中，威海市环翠区人力资源和社会保障局作出的劳动保障监察责令改正通知书中责令被上诉人仙姑顶公司给付上诉人周**等工人工资170万元，但被上诉人仙姑顶公司未按照该责令改正通知书履行，亦未作出合理说明。被上诉人仙姑顶公司不应因其自己的错误给付行为而免除其对二上诉人的付款责任，故其对该笔款项及未付款项仍应向二上诉人承担付款责任。

关于被上诉人仙姑顶公司及被上诉人徐**、刘**各自应承担的付款数额问题。根据原审法院查明的事实，被上诉人徐**、刘**以陕西四建威海分公司的名义为被上诉人仙姑顶公司施工部分的工程价款为6188260.14元，被上诉人仙姑顶公司自2010年10月21日至2011年5月16日共向被上诉人徐**、刘**付款5146603.99元，未付1041656.15元。被上诉人仙姑顶公司主张代扣代缴税款、质量保证金、垫付款项等均应从欠付被上诉人徐**、刘**的工程款范围内扣除，但该主张在涉案建设工程施工合同无效的情形下无合同根据，且上述款项既未经过被上诉人徐**、刘**认可，亦未经过生效法律文书认定，本案中不予审查，被上诉人仙姑顶公司可另行主张权利。现二上诉人施工的工程量已经确定，被上诉人仙姑顶公司亦实际接收使用了涉案工程，被上诉人仙姑顶公司按照涉案三方协议在欠付被上诉人徐**、刘**1041656.15元的工程款范围内向二上诉人直接付款700000元后，应将剩余的341656.15元继续给付二上诉人，故二上诉人的相应诉请，合法有据，本院予以支持。被上诉人徐**、刘**应对二上诉人未得清偿工程款的其余部分向二上诉人承担付款责任。

综上，上诉人之上诉请求合理部分，本院予以支持。原判有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销威海市环翠区人民法院（2013）威环民初字第333号民事判决；

二、被上诉人**发有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人周**、汪**工程款341656.15元；

三、被上诉人徐**、刘**于本判决生效之日起十日内共同给付上诉人周**、汪**工程款1632772.85元；

四、驳回上诉人周**、汪**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22200元、公告费560元，由被上诉人**发有限公司负担3937元，被上诉人徐**、刘**共同负担18823元；二审案件受理费22200元，由被上诉人**发有限公司负担3841元，被上诉人徐**、刘**共同负担18359元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十日