董**与禹城市环境保护局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人禹城市环境保护局因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2013）禹商初字第1020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，1992年7月开始，禹城市禹城镇**程有限公司为禹城市环境保护局环境监测站进行施工，实际施工人为董**，后经结算，原告为被告施工工程量为：环保局综合楼土建造价496080.57元，综合楼安装造价39271.1元，环保局综合楼优良工程奖励42828.13（496080.57＋39271.1u003d535351.67＊8％u003d42828.13）元，平房及零星工程造价160221.09元，环保局1994、1995年零活工程款71182.47元，合计809583.4元，其中环保局已支付622982.6元，尚欠款186600.76元。其中土建造价及平房及零星工程造价被告财务上已作帐务处理，扣除已付款部分，尚余33319.06元未还。审理过程中被告称原告所提交4-7证据中有关庞业勤签字并非一人所签，要求进行鉴定，经山东大舜司法鉴定所鉴定，结论为同一人所写，被告虽对结论提出异议，但未提出相关理由及依据，在付款过程中，施工方提交的发票有禹城市三**司，而收款收据出具的是大成建筑公司，双方关于该工程并未提交有关合同，也并未就付款过程所出现的有关问题作出有关说明，在付款过程中被告也直接付给原告一部分。案经调解，双方未能达成协议。

一审法院认为

原审判决认为，本案的焦点是：1、原告是否有主体资格；2、本案所有证据证明的工程量；3、原告所主张的利息是否应该得到保护。关于第一个焦点问题，从有关审计报告中虽可看出系禹城市禹城镇**有限公司与禹城**护局签订建设工程施工合同，但当事人双方均未能提供书面合同，以确定双方的权利义务，禹城三建后改制为禹城市**公司，改制时并未有此笔债权，还款协议书注明禹城市第三建筑安装公司并加注即原大**公司，且部分收款收据为大**公司，禹**保局接受了大**公司的收据应视为禹**建公司与大**公司、董**有利益关系，房寺镇政府及禹城市**公司均出具证明认可该工程为董**施工，债权债务归董**个人所有，在施工过程中及以后均系董**本人经办，且禹城**护局在付款过程中将部分工程款已支付给董**，也应系对董**作为实际施工人的认可。在工程质量验收合格的情况下，无论是违法分包、转包还是挂靠，对工程款应予给付。现原告持有上述工程结算的证据原件，因此原告以实际施工人的身份起诉发包人即本案的被告并无不妥，被告应在欠付工程款的范围内承担责任。因此无论从事实及法律依据上看原告主体适格。关于第二个问题工程量的多少，原告提交的关于综合楼审计报告及已入帐平房部分被告并无异议，只是对安装工程预决算书、优良工程奖、及94、95年零活工程款有异议；对各行政机关所花费用是否应经全部审计，审计法对此并无具体强制性规定，被告在对综合楼已进行委托审计的情况下，对已入帐平房部分在较长时间内未能审计未给出合理的解释，且该审计系业主委托审计局方能审计，因此对被告提出的所有工程均应审计的理由不予采信。安装工程预决算书虽原、被告各持一份，但被告已认可原告持有的预算书数额，且在原告持有的决算书封面签字处未有数额，而被告持有部分封面有数额且盖有禹城市禹城**筑公司公章，而在其它工程款中庞**均在数额处签字，足以认定原、被告关于安装工程决算书的数额，在无其他证据的情况下并不能扩大推定原告对其他证据造假。原告当时负责人均在数额处签字，应是对工程量的认可。关于原告是否应主张优良奖，1993年9月29日环保局原负责人苏**在其上签字，认可在整个工程未完工的情况下于8月15日搬入三楼办公，应视为原告在竣工验收前系被告的原因致使原告无法进行优良奖的评定，过错在于被告，被告应按约定向原告承担责任。上述证据被告方领导人签字均系在1994年以后所签，且被告每年均付款，原告提交证据不超过诉讼时效。关于第三个问题原告所持的证据中有被告入帐部分，也有被告未入帐部分，原告的利息诉讼请求系两块未付款部分自1995年11月29日起算，禹**保局与禹**建公司签订有付息协议，对原告的请求中已入帐部分予以支持；对原告所持证据被告未入帐部分被告方辩称并不知情，虽庞**签字能证明工程量，原告不能提供未能入帐的证据和理由，不能作为原告按协议书要求利息的依据，不能认为原告利益受到损害，协议书约定的付息并不适用于未入帐部分，对此损失原告应自行承担，但对未入帐应付部分可自原告起诉之日起按银行同期贷款利率计算予以支付。关于鉴定费的负担，因被告提出申请，并已交纳有关费用，但鉴定结论与原告陈述一致，因此被告应自行承担鉴定费。原告称未能提供全部结算发票的理由无论成立与否，均应在本判决生效后付款过程中原告将发票补足。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，原审法院作出判决：一、被告禹城**护局于本判决生效后十日内给付原告董**本金33319.06元及利息（自1995年11月29日起至付清之日止，按中**银行规定的同期银行贷款利率计算）。二、被告禹城**护局于本判决生效后十日内给付原告董**本金153281.7元及利息（自起诉之日起即2013年11月26日起至付清之日止，按中**银行规定的同期银行贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4415元，由原告董**负担215元，被告禹城**护局负担4200元。

上诉人诉称

上诉人禹城市环境保护局上诉称，一审法院认定事实错误。首先，被上诉人不具备原告主体资格。与上诉人有建设工程施工合同关系的是禹城县禹城镇第三建筑安装工程公司，简称三**司，被上诉人董**是具体施工人，是相关业务的经办人，而不是该合同关系主体。无论三**司后来如何演变，不管三**司与大**司以及董**之间有什么利益关系，甚至董**代收过工程款，都不能改变或者提升被上诉人董**的身份到该合同关系主体的地位。即使该合同关系主体将未清偿的工程款这一债权转让给被上诉人董**，也应当依法履行债权转让的法律程序。被上诉人持有的禹城市房寺镇政府和禹城市**程有限公司出具的《证明》，不具备证明债权转让的效力。因此，一审法院认定被上诉人具备原告主体资格没有事实和法律依据，是错误的。第二，一审法院判决给付被上诉人本金33319.06元及自1995年11月29日起算利息不当。本案综合楼主体工程于2000年8月25日始审计完毕，且到起诉日之前，上诉人已经支付622980.60元。被上诉人提交的（还款）协议书有瑕疵，在乙方禹城三**司的签字上加盖大**司的印章。并且一审时没有调查协议中的20万元是否已经全部支付，以及上述剩余的33319.06元是否包含于前述20万元之中。第三，一审法院认定“优质工程奖”证据不足。在《关于环境监测楼创优工程情况的证明》主文最后一段：“如果在工程竣工验收中，确因甲方提前搬入使用而影响整个工程创优，环保局承担责任，按优质工程奖办理。”意思很明白，按优质工程奖办理的前提条件是“竣工验收中确因甲方提前搬入而影响整个工程创优”。该证明成文注明的时间是1993年9月29日。庭审中没有证据证明这个前提条件的存在。而庞**签字“整个全楼优良工程”，时间是1995年11月29日，也没有任何证据材料加以佐证，有慷政府之慨的嫌疑。工程验收前擅自使用的视为验收合格，但不能延伸说合格工程就是优质工程。第四，被上诉人提交的工程“决算”应当审计。鉴于庭审中已经证实庞**签字的“决算”有项目内容相同，而取费及结算额不一致的两份“相同”的决算表，上诉人有理由怀疑其它决算的客观真实性；而且直到起诉时被上诉人才提供其它决算表，上诉人才知道这些决算表的存在。从公平公正起见，理应予以审计。第五，被上诉人提交的工程“决算表”和《关于环境监测楼创优工程情况的证明》均已超过诉讼时效。被上诉人持有的工程“决算表”和上述证明，均最终形成于1995年，并且都是由时任负责人庞**签字。根据常理，在单位负责人签字后，应当及时交付上诉人财务部门并要求偿付相应款项。但在庞**的任期内，被上诉人并没有这么做，而是逾越了庞**和以后的几位局长任期，直到十九年后才在起诉时出示；被上诉人也没有提交任何证据证明向上诉人提示过这些决算表和证明并要求支付相应款项，足以认定该前述主张已经超过诉讼时效。综上所述，一审法院在错误认定事实的基础上作出错误判决，请求二审法院依法撤销山东省禹城市人民法院（2013）禹商初字第1020号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人董**答辩称，一、答辩人董**作为工程的实际施工人，享有本案建筑工程款的债权权利，具备原告诉讼主体资格。首先，虽然涉及被答辩人建设的环境监测办公楼的土建审计报告及安装决算书上，载明的施工单位为“禹城市禹城镇第三建筑安装工程公司”，但在案件审理中，并没有该公司与被答辩人的建设施工合同书，且答辩人的律师曾向禹城**管理局查询“禹城市禹城镇第三建筑安装工程公司”的工商登记档案材料，禹城**管理局答复未有该公司工商登记，所以，被答辩人主张环境监测办公楼的承包单位是“禹城市禹城镇第三建筑安装工程公司”缺少合同依据，且由于该公司无工商注册登记的记载，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第62条的规定，即使答辩人以“禹城市禹城镇第三建筑安装工程公司”名义从事了禹城**局环境监测办公楼的施工，在追索所涉建筑工程款时，也应以答辩人作为直接当事人。其次，答辩人在原审中提交了禹城市房寺镇人民政府、禹城市丰顺建**限公司的证明两份，均证实了禹城**局环境监测办公楼的实际施工人确为答辩人，其债权债务归答辩人个人所有，并不存在适用债权转让的情形，上诉状中引用债权转让的说法，不符合本案的案情，再加之答辩人诉求中的平房及零星工程、零活工程也全部由其个人具体施工，没有再以“禹城市禹城镇第三建筑安装工程公司”名义，足以认定，答辩人系涉案建筑工程施工人。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。这就为答辩人作为实际施工人起诉禹城**护局提供了法律依据和可能，被答辩人的上诉观点不能成立。二、原审判决对被答辩人已经在账目上显示拖欠的33319.06元本金自1995年11月29日起计算利息，有相关协议证明。根据答辩人在原审中提供的证据七《协议书》一份，有禹城**护局庞**局长于1995年11月29日签署“因不能按时付款，继续支持94年、95年二年利息”的意见，该意见是在答辩人为被答辩人施工的工程完毕，并明确拖欠答辩人工程款的情况下出具的，表明了被答辩人当时对应承担拖欠工程款银行利息的基本意思表示，所以无论被答辩人之后如何付款，其拖欠33319.06元本金的事实是存在的，原审法院判决自1995年11月29日起依中**银行同期贷款利率计算的利息符合实际。三、关于被答辩人应付的“优良工程奖”奖励款，答辩人提供的证据四《关于环境监测楼创优工程情况的证明》，明确说明了整个工程是在没有完工的情况下由被答辩人先行搬入办公的，致使整个工程没有经过双方验收，被答辩人一直使用到现在，这是客观事实，因此而影响工程创优按优良工程奖办理，是双方的约定，是为了满足被答辩人急于使用的需要，而由被答辩人对答辩人做出的承诺，该承诺已经由答辩人接受，并不为法律所禁止，原审判决按双方协商确定的工程造价的8％给付优良工程奖，符合法律规定。四、被答辩人上诉提出对工程决算应当审计，没有法律强制性规定。被答辩人凭对证据的怀疑而认为应当审计，缺乏法律依据，且在原审中也没有提出审计申请，已经丧失了申请审计的诉讼权利；被答辩人诉称答辩人直到起诉时才提供决算书，与事实严重不符，答辩人多年来一直向被答辩人索要欠款，被答辩人也一直不断的给付欠款，持续长达近二十年的时间，答辩人一直要求被答辩人给予实际结算而不得，不存在隐瞒决算书的事实。五、被答辩人主张工程“决算表”和《关于环境监测楼创优工程情况的证明》超过诉讼时效，不能成立。答辩人因索要欠款，多年来一直向被答辩人主张权利，被答辩人也在十几年的时间里一直向答辩人支付款项，双方对账时已经确认了已付款622982.60元的明细，答辩人起诉时距被答辩人最后一次付款没有超过二年，本案的起因之一是答辩人咨询律师后担心超过二十年的最长诉讼时效才不得不诉诸法律，被答辩人认为答辩人没有向被答辩人提示过决算表和证明就超过诉讼时效，依法不能成立。综上，答辩人所诉从主体到实体内容，均有相应的事实依据和法律规定，原审判决正确，恳请二审人民法院判决维持。

本院查明

二审查明事实与一审判决认定事实一致。

本院认为

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、被上诉人董**是否具备诉讼主体资格；二、工程决算表及优质工程奖部分是否超过诉讼时效；三、原审判决对付款数额的认定是否正确。

关于被上诉人董**是否具备诉讼主体资格的问题，本院认为，被上诉人起诉主张的工程款共涉及三个工程：禹城市环境保护局（以下简称“环保局”）综合楼工程、禹**保局平房及零星工程、禹**保局零活工程。虽然双方均未提交书面的建设工程施工合同，但根据禹城市审计局出具的《基本建设工程结算审计报告》、禹城县禹**工程公司（以下简称“三**司”）出具的发票等证据可以认定，禹**保局就综合楼工程、平房及零星工程同三**司之间订立有建设工程施工合同。一审中禹城市房寺镇人民政府和禹城市**程有限公司（以下简称“丰**司”）的两份证明显示，三**司变更为丰**司，丰**司同意将相关债权债务概括转移给被上诉人。结合禹**保局向被上诉人付款情况、《基本建设工程预（结）算审核定案表》施工单位由董**个人签名等证据可以认定，上诉人已经认可，被上诉人具备综合楼工程、平房及零星工程的债权人地位。对于零活工程，该工程由被上诉人实际施工，且没有证据证明上诉人同被上诉人之外的第三人订立施工合同，所以应当认定上诉人系与被上诉人订立的零活工程施工合同。因此，被上诉人董**对三个工程均有向上诉人主张债权的权利。上诉人认为被上诉人不具备诉讼主体资格，没有事实与法律依据，本院不予支持。

关于工程决算表及优质工程奖部分是否超过诉讼时效的问题，本院认为，本案涉及的工程在上世纪九十年代均已完工，上诉人至今没有付清工程款。被上诉人一直向上诉人主张权利，上诉人也每年向被上诉人支付部分钱款。上诉人称因为被上诉人没有主张过工程“决算表”及创优工程奖部分，所以这两部分超过了诉讼时效，但其并不能证明，在本案债务均为金钱债务的情况下，被上诉人在主张自己的权利时选择性的放弃了这两部分权利。至于是否将应付款的相关材料交付给财务部门，系上诉人内部管理的问题，不能因此对抗权利人。因此，上诉人关于被上诉人的部分债权超过诉讼时效的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于原审判决对付款数额的认定是否正确的问题，本院认为，对优质工程奖，从《关于环境监测楼创优工程情况的证明》中的内容看，前期工程已经达到了优良的标准（“在多次检查验收中，质验部门对改项工程评价很高，一致认为达到了优良的标准”），且在工程没有完工的情况下，上诉人就对工程进行了使用，影响了工程质量（“在整个工程没有完工的情况下，于8月15日搬入三楼办公。这影响工程施工，而且也影响到部分的工程质量”）。因此，应当认定上诉人对监测楼项目没有评为创优工程具有过错，上诉人应当按照约定支付相当于优良工程奖奖金的钱款。原审判决上诉人按照约定支付该部分钱款并无不当。对零活工程款，有时任局长的签字认可，上诉人仅仅是“怀疑”该部分决算的真实性，而不能证明自己这种“怀疑”的真实性，故对其该项主张本院不予支持。对三万元利息的计算，因为上诉人同三**司订立有合同的工程为综合楼工程和平房及零星工程，所以协议书涉及的应当是这两个工程。综合楼土建工程造价和平房及零星工程造价共计656301.66元，上诉人的付款总额为622982.60元，即便将上诉人的实际付款全部认定为偿还这两部分欠款本金，上诉人仍然没有全部给付完毕。因此，上诉人认为协议中涉及的20万元已经全部付清，没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4032元，由上诉人禹城市环境保护局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十五日