核工业金华**公司与山东齐齐发大市场房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）核工业金华**公司（以下简称核**华公司）诉被告（反诉原告）山东齐齐发大市场房**限公司（以下简称齐齐发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。核**华公司的委托代理人陈*，齐齐发公司的委托代理人宋长春、徐*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告**华公司诉称：原、被告双方于2007年10月8日签订《建设工程施工合同》，约定被告将山东齐齐发大市场57#、58#、67#楼工程发包给原告施工。合同订立后，原告按约施工，被告未按约定及时拨付进度款。2011年7月27日工程竣工验收，并于2011年9月29日交付原告使用。原告向被告发送结算报告后，被告委托第三方对工程造价进行了审计，并于2013年12月28日出具《关于山东齐齐发大市场57#、67#综合商厦工程竣工结算的委托审计说明》，审定工程造价为31744430.34元，扣除审计费后，施工单位工程款为31314005.34元，但被告未依约足额支付工程款，特诉至法院，请求判令：一、被告立即支付剩余工程款12145563.34元，施工期间延迟支付进度款利息合计1088799元，并按照月利率1%支付2011年9月29日至2014年11月29日的工程款利息4615313.94元，以及自2014年11月30日起，按照月利率1%继续支付工程款利息至判决确定的履行之日止；二、案件受理费用由被告承担。

被告辩称

被告齐齐发公司辩称：一、原告核工业金**司未按合同约定进度完成工程量，迫使被告变更工程规划，造成涉案工程不能如期完成和迟延支付工程款；二、原告核工业金**司只承担了工程主体、水电预留部分工程，无权就全部工程主张工程价款，应付工程价款中应再扣除税款、甲方供材款及水电费；三、原告核工业金**司要求支付进度款利息没有事实依据；四、原告核工业金**司迟延交付工程，给我公司造成的经济损失远多于欠付工程款利息；五、合同中约定每月1%的违约责任明显过高，请求法院降低。

反诉原告齐齐发公司诉称：2007年10月8日，反诉被告与反诉原告订立《建设工程施工合同》，反诉原告将山东齐齐发大市场57#、58#、67#楼工程发包给反诉被告施工，但反诉被告违法将工程转包给不具有施工资质的施工人，反诉原告曾提出质疑，反诉原告未认可转包、分包工程的事实，但双方仍进行了竣工验收。因反诉被告未按照合同如期竣工，应当承担延期竣工违约金及赔偿经济损失，特请求法院判令：一、解除双方订立的《建设工程施工合同》及所有补充协议；二、反诉被告向反诉原告支付逾期竣工违约金2539554.43元及其他经济损失；三、诉讼费用由反诉被告承担。后反诉原告齐齐发公司请求撤销第一项反诉请求。

反诉被告核工业金**司辩称：一、反诉被告核工业金**司已全面履行合同义务，工程经验收合格交付使用，反诉被告没有违约；二、反诉原告齐齐发公司未依约按时支付进度款，构成违约，违约责任应当由其承担；三、假使因反诉被告核工业金**司的原因造成工程延误，反诉被告应当承担的违约金总额依照合同约定也不能超过总工程款的3%，反诉原告主张的违约金没有依据。综上，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。

本院查明

经审理查明，2007年10月23日，核**华公司与齐**公司订立《建设工程施工合同》，约定，齐**公司将山东齐齐发大市场57#、58#、67#楼工程发包给核**华公司施工，合同工期自2007年10月8日至2008年10月8日（因发包方原因及不可抗力造成工期拖延，工期顺延），合同总工期365天。合同价款采用可调价格，合同价款调整方法为：合同固定工程造价＋有效设计变更＋有效现场签证的造价＋定价材料的差价。工程款（进度款）支付：工程款按进度支付，工程款施工至一层框架完成付已完工程进度款的70%，框架二层完成付已完工程进度款的70%，主体框架结构封顶后付已完工程进度款的70%，维护砌体、内外装饰（含地板、内外强粉刷、内外墙砖、防水工程、门窗工程等）完成后，付已完成工程量的70%；水、电安装工程完成后，付已完工程量的70%；工程竣工验收合格付至工程合同造价的95%（以质检等部门验收备案表的签字日期为拨款依据），留5%为质量保修金，满一年付4%，余款五年付清（经甲方等相关部门验收无质量问题后付款）。各分项工程的质保期为：土建工程一年；给排水、采暖与电气工程二年；屋面防水工程为年。合同价款：工程定案价值u003d中介机构审定值×（1＋中标费率），以此造价为合同固定造价，且此审计报告作为本合同附件，其中合同造价编制办法为：（1）工程量：以施工图纸、图纸会审记录为工程量计算依据；（2）执行定额：《山东省建筑、安装工程消耗量定额2003》及其配套使用的合同签定期的费用定额；工程类别按二类，材料价格参照施工同期德州市工程造价管理部门发布的价格结合市场行情协商确定。结算方式：以合同固定工程造价＋有效设计变更造价＋有效现场经济签证造价，并经有资质的造价审计部门审核审定的结算总价即为本工程最终结算总价。发包人直接进行专业分包的分项工程，所用工地水、电、脚手架及各种机械设备，发包人应协助承包人与分包方签订使用协议，另承包人收取分包单位总造价的2%的分包管理费。因承包人原因使工程停滞的，应按工程总造价的每停滞日万分之三的罚金付与发包人，罚金最多不超过工程总造价的3%。因承包人原因使工程未按期竣工，承包人应承担延期日万分之一的违约金，违约金总额最多不超过工程总造价的3%。如发包人不能按合同约定时间支付工程款，发包人有权要求承包人有权停止施工，工期相应顺延，如停工时间超过1个月，发包人按所欠工程款（进度款）的1%月利息支付给承包人作为赔偿，直至发包方通知承包人复工为止。质量保修期土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，工程质量保修金为施工合同价款的5%，质量保修金银行利率无，发包人在质量保修金期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。

2009年8月23日，核**华公司与齐**公司订立《补充协议》，主要约定了核**华公司的施工范围为57#、58#、67#楼图纸设计范围内的工程主体结构与水电预留预埋，不含土方、室内外墙面抹灰、室内装修、水电安装、外墙涂料、外墙保温、屋面防水与屋面保温、门窗等内容。

2009年9月28日，核**华公司与齐**公司订立《补充协议》，将58#楼从原施工承包合同中摘除，核**华公司不再进行58#楼施工。

2010年9月，核**华公司与齐**公司订立《协议书》，就齐**公司采用“以房抵债”的形式向核**华公司支付工程款进行了约定，但该《协议书》未实际履行。

2011年6月30日，核**华公司与齐**公司订立《补充协议》，约定：齐**公司分三次累计支付核**华公司工程进度款50万元，已支付17万元，剩余33万元，于2011年7月10日前支付13万元，2011年7月17日前支付10万元，2011年7月25日前支付10万元。若齐**公司按上述时间节点全部履行支付义务后，核**华公司须在2011年8月10日前完成现场的全部施工工作，并于2011年8月15日前组织齐**监站对57#、67#楼进行竣工验收。因齐**公司原因造成核**华公司不能完成上述工作，由此引起的责任及后果由齐**公司承担。该协议订立后，齐**公司于2011年6月30日支付7万元，2011年7月8日支付3万元，2011年7月21日支付4万元，以上款项的支付不符合协议约定的履行节点。

2011年9月29日，涉案工程进行工程竣工验收。2011年11月8日，核**华公司向齐**公司移交结算送审资料。

另查明，2008年4月11日一层框架结构全部完工，齐齐发公司应付进度款548.1万元，实付200万元，实欠348.1万元；2008年6月10日二层框架结构全部完工，齐齐发公司应累计支付进度款835.1万元，实付408万元，实欠427.1万元；至2009年11月23日主体框架完工，齐齐发公司应累计支付进度款1437.8万元，实付1153.5万元，实欠284.3万元。2009年11月24日至2010年5月20日，齐齐发公司又累计支付299.84万元，故至2010年5月20日齐齐发公司不再欠付核**华公司主体框架工程进度款。核**华公司未提供内外装饰、水电安装工程工程量审批及进度款申请、审批情况，无法核实内外装饰、水电安装工程进度款的给付与欠付情况。

2013年12月28日，经烟台金**责任公司对涉案工程（57#、67#楼）竣工结算审计，审定工程总造价为31744430.34元，应扣施工方审计费430425元，扣审计费后施工单位工程款31314005.34元，建设方承担的审计费为42477元。施工用水电费暂未扣除，未提供甲供材明细，暂未退料，若有其他甲供料，甲方自行扣除。庭审中，核**华公司与齐**公司均认可已付工程款为19515025元，并同意从应付工程款中扣除253124.6元水电费。齐**公司要求再扣除2009年12月20日的挤塑板129000元和2011年6月23日的铝型材228650元及税款，核**华公司不予认可。烟台金**责任公司于2015年1月20日出具说明，称，审计核定的工程总造价内，未包括2009年12月20日的挤塑板129000元和2011年6月23日的铝型材228650元，造成该部分材料未计入总造价的原因是委托方在委托时未提供该部分材料的票据，因此《工程造价咨询报告》在“送审工程总造价”和“审定工程总造价”中均未包括该部分的甲供材料款。齐**公司未就应扣税款问题提交证据。

再查明，合同订立后，核**华公司将外墙保温、内墙抹灰、一层地面、屋面保温、防水保护层、排气管、铝合金门窗等施工工程分包给米**。2014年7月18日，齐**公司向核**华公司发函，称，内外墙粉刷、保温、铝合金等工程的分包单位米**多次向齐**公司催要工程款，齐**公司只与核**华公司对话结算。2014年7月29日，核**华公司复函，称，米**系该工程项目中的分包人，自2011年竣工验收至今已三年多，双方的结算审计已签字确认，齐**公司仍需支付1000余万元工程款，请求尽早支付。2014年11月2日，米**向齐河县人民法院起诉核**华公司及齐**公司，要求支付其施工部分的工程欠款共计2964026元。2014年11月7日，齐河县人民法院立案，案号为（2014）齐*初字第2243号，后米**撤回了对齐**公司的起诉，并与核**华公司达成和解，由核**华公司向米**支付工程欠款。齐**公司在庭审中主张，核**华公司违法分包，将土方、室内外墙面抹灰、室内装修、水电安装、外墙涂料、外墙保温、屋面防水与屋面保温、门窗等分包给米**，该部分工程造价为7506184.9元，该款不应向核**华公司支付。核**华公司主张，米**系其施工班组，米**施工部分工程款由核**华公司直接支付，且米**已对齐**公司撤回起诉，不再追究齐**公司的付款责任，与核**华公司达成协议，由核**华公司向其支付工程欠款，故齐**公司应就全部工程对核**华公司承担付款责任。

以上事实，有《建设工程施工合同》、《09年8月23日补充协议》、《09年9月28日补充协议》、《协议书》、《11年6月30日补充协议》、《建设工程竣工验收通知书》、《工程造价咨询报告》、《结算送审资料移交清单》、函、复函、《齐齐发审计情况说明》、米*红诉核工业金**司及齐**公司起诉状、齐齐发大市场工程进度（结算）款申报审核表、调查笔录、质证笔录及庭审笔录在卷证实。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为一、齐**公司欠付核**华公司的工程款数额为多少？利息如何计算？二、核**华公司应否向齐**公司支付逾期竣工违约金2539554.43元及其他经济损失？

关于齐齐发公司欠付核**华公司工程款数额及利息的问题。

关于涉案工程总造价。根据本院查明的事实，涉案工程审定工程总造价为31744430.34元，应扣施工方审计费430425元，扣审计费后施工单位工程款31314005.34元。齐齐发公司主张，因核**华公司将工程造价为7506184.9元的土方、室内外墙面抹灰、室内装修、水电安装、外墙涂料、外墙保温、屋面防水与屋面保温、门窗等违法分包给米**施工，核**华公司无权就全部工程要求工程款，该部分工程款不应向核**华公司支付。本院认为，首先，《建设工程施工合同》未禁止对专业问题进行分包；其次，2009年8月23日的《补充协议》约定了核**华公司的施工范围，但未约定分包部分工程款应如何支付；第三，米**已撤回对齐齐发公司的起诉，核**华公司直接向米**支付工程款。故齐齐发公司应就全部工程向核**华公司支付工程款，总计为31314005.34元。

庭审中，双方均认可齐齐发公司已付工程款19515025元，并同意扣除水电费253124.6元。齐齐发公司还主张，应扣除129000元挤塑板供材费和228650元铝型材供材费及税款。根据审计单位烟台金**责任公司的说明，因委托方在委托时未提供该部分材料的票据，故《工程造价咨询报告》在“送审工程总造价”和“审定工程总造价”中均未包括该部分的甲供材料款。本院认为，甲供材料款是工程造价的一部分，应当计算到总造价中，结算时再扣除。本案中，因2009年12月20日的挤塑板129000元和2011年6月23日的铝型材228650元均未计入总造价中，具体数额未经审计尚未确定，故不应在结算时扣除。因齐齐发公司未提交关于扣除税款的证据，故不在结算时扣除。综上，被告齐齐发公司剩余应支付的工程款总数为31314005.34元-19515025元-253124.6元u003d11545855.74元（此款包含质保金），根据合同约定，质保金为31314005.34元×5%u003d1565700.27元，扣除质保金后，被告齐齐发公司应付的工程款为11545855.74元-1565700.27元u003d9980155.47元。齐齐发公司可在甲方供材款数额及税款数额确定后，根据实际情况另行主张。

关于工程款利息。《建设工程施工合同》专用条款第35.1项约定，发包人不按约定的时间支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款及投入总额费用及1%／月违约金。专用条款第47.11项约定，如发包人不能按合同约定时间支付工程款，发包人有权要求承包人有权停止施工，工期相应顺延，如停工时间超过1个月，发包人按所欠工程款（进度款）的1%月利息支付给承包人作为赔偿，直至发包人通知承包人复工为止。根据该两条约定，核**华公司主张工程款利息按月息1%计算。本院认为，《建设工程施工合同》专用条款第35.1条系逾期付款违约金条款，第47.11条系关于停窝工损失赔偿金的计算方式条款。核**华公司在诉讼请求中主张的是工程款利息，而非逾期付款违约金，因工程款违约金与工程款利息具有不同的法律性质，核**华公司以合同第35.1约定的逾期付款违约金计算方式计算欠付工程款的利息，没有法律依据，亦不能根据停窝工损失赔偿金的计算方式计算工程款利息，故可认为双方未就工程款利息给付标准作出约定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，本案利息的计算标准应为中**银行同期同类贷款利率。

核**华公司诉请的工程款利息包括工程进度款利息及工程结算款利息。关于工程进度款利息。根据《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，工程款按进度支付，工程施工至一层框架完付已完工程进度款的70%，框架二层完付已完工程进度款的70%；主体框架结构封顶后付已完工程进度款的70%；维护砌体、内外装饰（含地板、内外墙分粉刷、内外墙砖、防水工程、门窗工程等）完成后，付已完工程量的70%；水、电安装工程完成后，付已完工程量的70%；工程竣工验收合格付至工程合同造价的95%（以质检等部门验收备案表的签字日期为拨款依据）。故工程进度款的给付分为5个阶段（不包含结算款给付及质保金给付），分别为一层框架完工、二层框架完工、主体框架完工、内外装饰完工、水电安装工程完工，根据本院查明的事实，至2008年4月11日一层框架完工，齐齐发公司欠348.1万元进度款，至2008年6月10日二层框架完工，齐齐发公司累计欠427.1万元进度款，至2009年11月23日主体框架完工，齐齐发公司累计欠284.3万元进度款，至2010年5月20日，齐齐发公司主体框架工程进度款给付完毕。综上，348.1万元进度款利息自2008年4月11日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至2008年6月9日止，427.1万元进度款利息自2008年6月10日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至2009年11月22日止，284.3万元进度款利息自2009年11月23日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至2010年5月20日止。因齐齐发公司未提供内外装饰完工情况与水电安装完工的工程量核对及工程进度申报表、审批表，故无法对主体框架完工之后的工程进度款拨付、欠付情况进行确认，对于该部分诉讼请求，核**华公司证据不足，本院不予支持。

关于工程结算款利息。因涉案工程于2011年9月29日竣工验收，故工程结算款利息应从该日起，按照中**银行同期同类贷款利率计算。

关于质保金。因涉案工程质保金为31314005.34元×5%u003d1565700.27元，合同约定，留工程款的5%为质量保修金，满一年付4%，余款五年付清。建设工程保修期自竣工验收合格之日起计算，不计银行利率，在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。因涉案工程于2011年9月29日进行竣工验收，故质量保修期应从2011年9月29日起计算，期满后14天内给付。即，齐齐发公司应于2012年10月12日返还31314005×4%u003d1252560.2元质保金；其余部分质保金，因双方合同约定的给付期限未满，故核**华公司可于五年给付期限届满后，根据实际情况另行主张。

关于核**华公司应否向齐**公司支付逾期竣工违约金2536554.43元及其他经济损失。

齐**公司主张，2011年6月30日的《补充协议》约定，涉案工程应于2011年8月10日完工，2011年8月15日进行竣工验收，但至今未竣工验收合格，根据双方订立的《建设工程施工合同》专用条款第47.10条，因承包人原因而使工程未按期竣工，承包人应当承担延期日万分之一的违约金，违约金总额不超过工程总造价的3%，主张逾期竣工违约金为2536554.43元。核**华公司主张，造成工期顺延、逾期竣工的原因系齐**公司未按合同约定支付工程款，核**华公司未违约。本院认为，根据查明的事实，涉案工程于2011年9月29日竣工验收，且根据合同专用条款第47.11条之约定，“如发包人不能按合同约定的时间支付工程款，发包人有权要求承包人有权停止施工，工期相应顺延……”，根据此条，可以认定，发包人不按合同约定时间支付工程款是工期顺延的约定情形。2011年6月30日的《补充条款》约定，2011年7月10日前支付30万元，2011年7月17日前支付10万元，2011年7月25日前支付10万元，若齐**公司按上述时间节点全部履行支付义务后，核**华公司须在2011年8月10日前完成现场的全部施工工作。因齐**公司未按该《补充协议》约定的时间节点足额支付工程款，故核**华公司可以以齐**公司未足额支付工程款为由对逾期竣工进行抗辩，对核**华公司的主张，本院予以认可，故对于齐**公司2536554.43元逾期竣工违约金的反诉请求，本院不予支持。齐**公司未明确其他经济损失的数额，亦未提供证据，故对齐**公司其他经济损失的反诉请求本院不予支持。

关于齐齐发公司要求扣除的甲方供材款及税款问题，可就甲方供材款数额及税款数额确定后，根据实际情况另行主张。

综上，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告齐齐发大市场房**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告核工业金华**公司工程款9980155.47元及利息（其中348.1万元自2008年4月11日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至2008年6月9日止，427.1万元自2008年6月10日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至2009年11月22日止，284.3万元自2009年11月23日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至2010年5月20日止，9980155.47元自2011年9月29日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；

二、被告齐齐发大市场房**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告核工业金华建设工程公司质保金1252560.2元及利息（利息自2012年10月12日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；

三、驳回原告核工业金华**公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告齐齐发大市场房**限公司的反诉请求。

被告如未按期支付上述款项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本诉案件受理费128899元，由原告核工业金华**公司负担47693元，被告山东齐齐发大市场房**限公司负担81206元，反诉案件受理费13558元，由反诉原告山东齐齐发大市场房**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年五月八日