乐陵市华龙农**开发有限公司与乐陵市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人乐陵市华龙农**开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2013）乐商初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乐陵市华龙农**开发有限公司法定代表人张**及其委托代理人周**、白秋生，被上诉人**程有限公司的委托代理人张**，原审第三人张**及其委托代理人崔**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年12月14日，乐陵市人民政府与华**司达成协议，约定由华**司开发筹建中国（乐陵）金丝小枣交易市场项目。2011年3月华**司筹备开工建设，涉案9#、11#楼工程于2011年4月9日开工承建，2011年4月10日原告与第三人张**签订《乐陵市华龙农**开发有限公司一期工程补充协议》（以下简称补充协议）由第三人张**负责施工建设。该项目土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等相关审批手续系2012年3月办理，属于先开工建设后办理项目审批。工程施工过程中原告和第三人之间因工程款支付问题发生纠纷，经相关部门多方协调未果，张**于2012年3月12日以华**司为被告提起诉讼，要求其支付相应工程款。

涉案工程原被告之间没有书面的建设工程施工合同，施工工程款是原告直接存入第三人指定的账户中。组织工人施工、对外租赁设施、设备，购买材料及材料款支付均系张**自己独立完成。

以上事实有补充协议、项目合同书及建设工程审批手续一宗（该宗证据留存于原审法院（2012）乐商初字第160号案卷中）及当事人陈述为证。

一审法院认为

原审法院认为，原**公司与被告天力公司之间就涉案工程是否存在合同关系是本案争议焦点所在。首先，原告未与被告就涉案工程签订书面合同，被告也没有出具授权委托书委托他人代签合同。《合同法》第十条第二款规定：“当事人订立合同，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《建筑法》第十五条第一款规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利义务”。**设部颁发的《建设工程施工合同管理办法》第三条规定：“承办人员签订施工合同，应取得法定代表人的授权委托书。”故形式上原被告就涉案工程不存在合同关系；其次，被告出具公章给第三人所建工程提供帮助的行为应当依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定按借用资质来处理。故在实质上被告亦不是涉案工程承包人。据此，原**公司对自己的诉讼主张未能提出充分证据证明，故原审法院不能认定原被告双方就涉案工程存在建设工程施工合同关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告乐陵市华龙农**开发有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元由原告负担。

上诉人诉称

上诉人华**司不服一审判决，上诉称，一、上诉人与被上诉人签订有书面合同“补充协议”，被上诉人系涉案建筑工程合同相对方。张**是被上诉人的项目经理，被上诉人是涉案工程的承建方，张**代表被上诉人签订补充协议，被上诉人应承担继续履行合同的义务。被上诉人陈述自相矛盾，能够证实被上诉人与原审第三人主张的事实是错误的，被上诉人与张**恶意串通，损害上诉人的利益。二、一审法院适用法律错误。双方合同关系存在，不能推定承包方项目经理系实际施工人，承包方式出借资质。一审判决适用《建筑法》、最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，按借用资质处理，是错误的。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费用全部由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人天**司答辩称：一、被上诉人与上诉人形式上不具有合同关系。双方就涉案工程未签订书面建设工程合同，被上诉人也未授权委托他人代签，双方不存在合同关系。二、被上诉人实质上不是涉案工程的承包人。涉案工程由张**承建独立完成，其并非被上**公司项目经理，其施工行为并非职务行为。相关工程款全部由华**司存入张**指定的账户中，张**与上诉人签订的《一期补充协议》中无被上诉人合同专用章，仅是张**签名。上诉人据此推定与被上**公司之前存在“口头协议”无事实和法律依据。三、被上诉人与张**之间不是挂靠关系。张**提供的验收材料上公章是被上**公司会计违反规定，偷为其加盖的，并不是被上诉人出借。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审第三人张**答辩称：一、张**具备诉讼主体资格。张**以自己的名义与上诉人签订建筑工程施工合同，张**已按合同履行，进行了施工。上诉人将施工款直接支付给张**，进一步表明张**是承包方，而不是被上诉人项目部。二、张**是实际施工人，只是在验收过程中借用了天**司的公章。一审判决适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

二审中，上诉人华**司提交证据1：天**司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、省级守合同重信用企业证书、优良工程证书、张**2002年、2008年作为天**司项目经理的获奖证书。证据2：工程补充协议4份。证据3：建设工程施工合同3份。证据6：主体竣工验收申请书2份。证据7：组织施工设计方案1份。证据8：工程预算书2份。证据9：监理工程师通知单、监理通知回复单。证据10：涉案9号楼楼梯间构造柱根部处理方案1份，11号楼楼梯间构造柱孔洞处理方案。证据11：工程情况报验、报验单。证据12：涉案9、11号楼的质量验收记录表、施工记录、鉴定书、报验申请表、申请书。证据13：施工日志5张、工程签证单1张。证据14：混凝土多孔砖检测报告1份。证据15：乐陵市公安局对李**讯问笔录1份。证据16：乐陵市公安局对张**、宫**的讯问笔录。证据17：询问笔录4份。证据19：华**司向天**司张**项目部、路建军项目部支付工程款及材料款凭证。证据20：工程质量整改通知书、建设工程（质量）整改报告、申请各1份。证据21：张**在天**司支款条、天**司记账凭证15张。证据22：张**、张**、苏**的建筑资质证书。用以证明涉案工程施工单位是天**司，张**系天**司项目经理，其行为代表天**司。证据4：天**司施工合同部分条款回复1份、天**司项目经理张**、张**、刘**、乐陵**程公司项目经理张**请求增加费用的申请1份。证据5：乐陵**限公司证明1份。证实2011年4月10日签订补充协议，开始施工，三个多月后补签的制式合同。证据18：土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乐陵金丝小枣农产品交易城（商业）项目技术指标一览表各1份。证明上诉人华**司与天**司签订的协议合法有效。证人张**出庭作证证明，上诉人华**司与天**司在建设工程施工过程中出现纠纷，证人为双方进行过调解。经质证，被上诉人天**司对证据1，营业执照的真实性无异议，认为张**的签字无原件，对证明目的有异议，荣誉证书真实性不认可；对证据2，只认可9号楼和11号楼的补充协议，其合同主体是张**和上诉人，与被上诉人无关。其他补充协议的真实性不予认可，不属于新证据，与本案无关；证据3、4，作为天**司的证据提交过，对真实性无异议，对证明目的有异议；证据4的回复不予认可，真实性不予认可，与本案无关；证据5，真实性有异议，其证明的内容与我方无关；证据6、7、8，加盖天力公章的真实性认可，对其证明目的不予认可，公章是私自加盖；证据9、11，证明目的有异议，王**等人不是我公司员工，其签字不代表我公司；证据10，真实性有异议，加盖的公章与我公司公章不符，是张**私自刻制，我公司没有张**项目部；证据12、13，项目部经理签字不予认可，真实性也不予认可；证据14，无我公司公章，是张**个人委托，照片和名字没有说明张**就是项目经理；证据15，其只认可张**是老板，而不是我公司；证据16、17，张**的询问笔录，张**自认是私刻了公章，对被上诉人公司经理的调查笔录无异议，王*的询问笔录不能证明合同是谁签订的，对马*的询问笔录无异议，对张**的询问笔录没有说明合同是谁签订，其陈述没有真实性；证据18，应当进行招投标；证据19，张**承建的工程的工程款未打入我公司账户；证据20，对复印件不予质证，公章不是我公司的；证据21，只能证明张**曾挂靠我公司，与本案无关；证据22，张**、苏**不是我公司员工。对证人张**的证言，认为不应予以采信，证人只是证实了协调的事实，不能证明合同是谁签订的。原审第三人张**认为，涉案工程是张**个人建设，上诉人华**司提交的证据相互矛盾，涉案工程与张**签订了施工合同，未与天**司签订书面合同。其他工程分别与天**司签订合同，并拨付了工程款。涉案工程的工程款支付给了张**个人。对证据的真实性不认可。对证据15，说明胡**、王**是张**雇佣人员。证据17不能作为证据使用。其他与被上诉人质证意见一致。原审第三人张**提交工资发放表及乐**筑公司证明，用以证明胡**、王**是张**雇佣人员。经质证，上诉人华**司认为，乐**筑公司的证明与其出具的证明并不矛盾，其给华**司出具的证明未写到天**司的情况。对工资发放表真实性、关联性均有异议，不能证明涉案工程是张**个人施工。二审庭审中，上诉人华**司称其放弃上诉状中要求重新鉴定的申请。二审理查明其他事实与一审查明其他事实基本一致。

本院认为

本院认为，本案当事人争议焦点是：被上诉人天**司是否为涉案工程承包方。本院认为，2011年4月10日上诉人与原审第三人张**签订《一期工程补充协议》，该协议建设单位为上诉人华**司，施工单位为张**，无被上诉人公章及被上诉人公司其他相关人员的签字或印章。上诉人所发包的6、8、10、12号楼均与被上诉人签订了建设工程施工合同，就涉案工程，仅上诉人与原审第三人张**签订了《一期工程补充协议》，故原审第三人张**应为合同主体。上诉人所提交的证据均无法证明系被上诉人委托授权原审第三人张**与其签订了《一期工程补充协议》，亦无证据证明其与被上诉人签订建设施工合同，上诉人华**司称涉案工程由被上诉人天**司承建，缺乏证据支持。因被上诉人不是2011年4月10日《一期工程补充协议》的合同主体，故上诉人请求被上诉人立即履行2011年4月10日签订的协议的诉讼请求，无事实及法律依据。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，应予维持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人乐陵市华龙农**开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十三日