李**与茌平县三健建筑安装有限公司、茌平县中**业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告李**诉被告茌平县三健建筑安装有**（以下简称茌**公司）、茌平县中信城市建设投资置业有**（以下简称茌**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2013年9月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理了本案，原告李**的委托代理人李*、贾**，被告茌**公司的委托代理人杨*、王**到庭参加诉讼，被告茌**公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告李**诉称，2012年3月10日，原告与被告**公司签订建筑安装工程内部承包合同，约定：原告承建被告**公司承揽的茌平县东方新天地4#、5#、6#（南关一组新村7#、8#）楼的工程建设，该工程的建设单位为被告茌**公司，承包形式为包工包料。为了保障工程的顺利进行，原告与被告**公司对工程款的支付时间及延期付款的损失计算方法等内容进行了明确约定。在工程建设初期，被告**公司就不按期支付工程款。至2013年3月25日，原告在被告**公司欠付工程款的情况下，将4#楼主体及4#商业回迁楼主体施工完毕，并于2013年5月30日上报二被告及监理公司。4#楼主体施工完毕后，按约定工程款共计为29721070.87元，4#商业回迁楼主体完工后，按约定工程款共计为3142214元，两项工程工程款共计32863284.87元。至2013年5月30日，扣除已支付原告工程款、保修金、劳务费及部分建材欠款后，二被告尚欠原告230万元（以最终结算为准）。由于被告延付工程款，给原告造成巨大经济损失，并造成工程无法正常进行，被告**公司现已宣布解除合同。原告所施工工程经监理公司验收合格，并经茌**公司认可，根据法律相关规定，茌**公司应按约定支付工程款及损失，被告茌**公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。但二被告在原告的多次要求下，拒不承担付款义务，二被告的行为损害了原告的合法权益。为此，原告诉至法院，请求判令：一、被告**公司支付原告工程款230万元并赔偿损失（按约定延付工程款金额每日千分之三计算）；二、被告茌**公司对上述欠款在欠付工程款范围内承担付款责任；三、原告对茌平县东方新天地4#楼及4#商业回迁楼享有建设工程价款的优先受偿权；四、诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告**公司辩称，原告所述与事实不符。一、基本事实是：2011年12月29日，答辩人与茌**公司签订茌平东方新天地4#楼《建设工程施工合同》，之后我公司又转接了浙江万**限公司的茌平东方新天地4#商业楼的施工任务。2012年3月10日，由茌平**销联社主任常**介绍，我公司与一个自称是泰山一建公司项目经理的李**签订了《建筑安装工程承包合同》将茌平县东方新天地4#、5#、6#楼盘的建筑工程，未经茌**公司得知便转包给了这位自称泰山一项目经理的李**。洽谈合同时，李**承诺先垫付大部分建设款。我公司因资金较紧，听信和看重了李**垫付工程款的承诺，便同意将以上工程转包给他。但合同签订后，李**并没有按其承诺垫付工程款，反而将我公司拨付的工程款挪做它用，拖欠建筑工人工资，到处以我公司的名义赊欠工程原材料，造成工人停工到我公司闹事，工程进展缓慢，并且将其所包的部分工程未经我方同意再次转包。自2013年初，李**就很少在施工工地露面，因工程质量问题和施工进度缓慢问题，我公司多次欲找李**协商，但始终联系不上人，有人说他出了车祸，有人说他携款逃跑，弄的人心惶惶。此时我公司怀疑李**的身份和职业，才对李**的基本情况进行查询，发现李**并不是什么泰山一建的项目经理，而是一工程骗子，至今我公司仍不清楚李**的真实身份、经济状况和来历。其实自李**与我公司接触，就一直存在着欺诈。首先，他自称是泰山一建的项目经理，我单位派人考察他的情况时，他将我单位的四名考察人员叫到酒店大吃一顿，每人又赠了点小礼品，带着四名考察人员到一处泰山一建公司的工地上指山卖磨地看了看便了事，没有出示任何执照、资质证明。签订合同时，我公司要求李**加盖泰山一建公司公章，常**与李**又说盖公司的章要产生费用，又瞒天过海应付过去；其二，是合同签订后，李**又私刻三**司项目部的椭圆章，到处赊欠工程原材料；其三是拖欠建筑工人工资，让工人到我公司来闹事讨工程款；其四是承诺垫付资金而不垫付，反而挪用我公司拨付的工程款；其五，我公司在辞退（解除合同）李**后，多次催促李**方来对其施工的工程进行审计，李**却至今未派人来，不配合审计，而是恶人先告状；其六，李**在2013年6月以后发函给我公司要钱，还口口声声称“我公司如何如何”，还以公司的名义包装自己的身份。更有甚者，李**方向我公司领导发威胁信息，扬言如不给钱，则将工地上因安全事故死人的事向上级部门告发，由此可见李**之一斑。二、李**的诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持。1、李**的工程款必须在工程验收合格后才能支付。因为我公司与李**签订的转包合同本身就是无效合同，李**既没有资质，又是全部工程转包，且未经城投公司同意，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，只有在建设施工工程竣工验收合格，才能支付工程款项，如果验收不合格，则不予支付工程款。2、我公司已支付李**2200多万元，所欠工程款约计不足100万元，李**所要求的230万元，无凭无据，属主观臆测数据，应由双方根据实际施工情况做出认证，经审计后才能确定具体数额。3、4#楼15层以上我公司直接拨款建设，并不是按合同约定完成一定工程量后再拨付工程款，核价时不应按阶段性拨款的价格计算。4、李**所述的损失赔偿根本不存在。首先是合同中约定的违约金**是笔误。主要原因是该合同本身是无效合同，无效合同自始无效，合同无效约定条款自然无效，无合同就无违约可言。5、因李**挪用我公司拨付的工程款，没有将拨付工程款全部用于施工，致使在工程建设中负债累累，给我公司造成巨额债务，其剩余工程款已不足以抵债。根据我公司当前掌握的情况，李**现在尚欠建筑工人工资200多万元，以我公司名义赊欠的原材料款近280万元，其中较大额的有茌平**有限公司砼款1504980元、茌平**有限公司砼款310180元、靳**工程款62800元（其他见负债统计表），这有可能只是冰山一角，现在李**身份真假难辨，来无影去无踪，一走了之，留下的这巨额债务我公司将难逃还款责任。6、李**所施工的4#商业楼和4#楼的主体施工并没有完全完工，4#楼15层以上主体结构由我公司付款，负二层至25层后浇带、阳台栏板，二次结构填充墙均由我公司安排施工。另外，两个4#楼提交验收前的整改和整修，在5月30日以后也由我公司另行安排施工，因此，李**不能主张两个4#楼主体的全部工程款项。7、李**因挪用工程款造成没按计划完工，拖期120天，造成我公司直接损失891400元（367户住宅，每月550元，商业21户，每户每月1千元）应由李**承担全部赔偿责任。综上，请人民法院查清案件事实，依法驳回李**的诉讼请求，并责令李**核清所有因本次施工产生的外欠，对工程进行全面审计，以维护我公司的合法权益不受侵害。

被告**公司未到庭参加诉讼，也未答辩。

本院查明

经审理查明，2011年12月29日，被告**公司与被告**公司签订了建设工程施工合同。约定茌**公司将茌平县东方新天地4#楼（建筑面积37904平方米）发包给茌**公司，合同价款暂定5908万元，之后被告**公司又转接了浙江万**限公司承包的被告**公司茌平东方新天地4#商业楼的施工任务。

2012年3月10日，被告**公司与原告李**签订了《建筑安装工程内部承包合同》，约定茌平三健建**司将茌平东方新天地4#、5#、6#楼（南关一组新村7#、8#楼）承包给李**，工程造价：约计1.2亿元，承包形式为包工包料。合同5.1条约定发包人按施工进度支付进度工程款85%，结算后支付至97%，留3%的保修金；合同5.6条约定审计、工程竣工验收合格后，承包方上交工程量决算给发包方，发包方应在五个月内审计结束，结束后三个月内付至总结算价的97%；如五个月内发包方未审计结束，以承包方上交工程量决算造价为准；合同5.7条约定发包方不能按合同及时或无法支付工程款时，就以本工程的商品房按当时市场价8.5折作为工程款抵押。2012年3月30日，原告李**又与被告**公司签订了《建筑安装工程内部承包合同补充合同》，约定茌平建**司发放项目部《4#5#6#楼项目部专用章》，茌平建**司保证建设单位支付工程款时扣除公司管理费和税金后，将余下全部工程款直接转入承包方工程内部承包人李**的个人银行账户内。合同签订后，原告李**以“茌平县三健建筑安装有限公司东方新天地4#5#6#楼项目部”的名义开始施工4#楼及4#商业回迁楼。

2013年5月29日，被告**公司向原告李**的代理人及担保人常丙成发出《终止合同通知书》，内容为：“经我公司研究决定终止我公司与李**所签订的《建筑安装工程内部承包合同》的履行，理由如下：一、经查询李**方无相应的施工资质。二、经过多次催促至今没有制定出确切的施工进度计划及竣工日期。（基础部分没有验收）。三、不能按照我公司的要求，在相应的期限内完成指定的工程施工及进度。四、自2013年5月19日项目工地处于半停工状态，照此下去将无法保证工期，经我公司5月23日催促，李**方没有在约定的期限内来公司洽谈工程进度事宜也没委托人员来公司洽谈，且现在工地仍无正常施工的迹象。（砌体施工人员于5月25日停工撤离）。综上，以上种种行为，已给我公司造成了损失，为避免我公司损失的扩大，我公司研究决定，终止与李**方的《建筑安装工程内部承包合同》，本通知自送达李**方代理人及担保人时生效。因与李**至今联系不上，特此通知送达给代理人和担保人。”

2013年5月30日，“茌平县三健建筑安装有限公司东方新天地4#5#6#楼项目部”将4#商业楼以及4#楼主体《施工形象进度》以及4#商业楼以及4#楼主体《工程预（结）算书》上报二被**安公司、茌**公司以及聊城天**有限公司。《施工形象进度》主要内容为：“2013年3月15日（3月25日）我单位（茌平县三健建筑安装有限公司东方新天地4号楼项目部）已按合同规定完成了4号商业楼（4号楼）主体施工；请甲方指挥部领导及监理领导予以确认。并上报茌平县中**业有限公司。茌平县三健建筑安装有限公司东方新天地4号楼项目部2013年5月30日”。2013年5月30日，茌**信东方新天地工程指挥部的负责人以及聊城天**有限公司东方新天地监理部在《施工形象进度》签字并盖公章，茌**信东方新天地工程指挥部的负责人写明：“4#商业回迁楼主体施工完。（4#楼主体框架全完，后浇带施工至地上十三层）”。4号楼商业主体工程造价为：3142214元，4号楼主体工程造价为：29721070.87元。

涉案工程未经发包方即本案被告茌**公司验收。2013年10月30日，被告茌**公司出具证明，证明：“茌平县东方新天地4#楼及4商业楼，茌平县三健建筑安装有限公司转包给无建设资质的李**承建，未经我公司同意，我公司对其非法转包行为不知情。”

诉讼中，经询问原告李**的委托代理人，原告李**表示既不申请对涉案工程价款等事宜进行审计、鉴定，也不同意被告申请鉴定。

以上事实，由原、被告提交的被告**公司与被告**公司签订的建设工程施工合同，原告提交的被告**公司与原告李**签订的建筑安装工程内部承包合同及补充协议、茌平县东方新天地4#商业回迁楼及4#楼主体工程（预）结算书、施工形象进度、终止合同通知书，被告**公司提交的被告**公司出具的证明、被告**公司为原告李**偿还外欠的明细表、被告**公司所掌握的原告欠款的统计表及部分欠款证明、混凝土浇灌申请、当事人陈述等在卷佐证，事实清楚，足以认定。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案被告茌**公司将其承包的茌平县东方新天地4#楼及4#商业楼工程全部转包给无建设资质的原告李**承建，违法了合同法的规定，该转包行为无效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。原告李**接手工程后，独立完成施工任务，其作为实际施工人，对本案工程款由独立的请求权。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。涉案工程未完全竣工，也未经发包方即本案被告茌**公司验收。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。原告李**主张至2013年5月30日，扣除已支付原告工程款、保修金、劳务费及部分建材欠款后，二被告尚欠原告230万元，被告茌**公司不予认可，原告李**既不申请也不同意对涉案工程价款等事实进行鉴定，致使本院对被告茌**公司尚欠原告工程款数额无法认定。综上，原告李**的诉讼请求，无法得到支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条、第26条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告李**的诉讼请求。

案件受理费25400元，由原告李**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年二月二十四日