荆**与中国**限公司成武支行建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

审理经过

上诉人中**司成武支行（以下简称成**行）与被上诉人荆茂亭建设工程施工合同纠纷一案，成**民法院于2011年4月29日作出（2010）成民初字第320号民事判决，成**行不服，向本院提起上诉。本院于2011年10月27日作出（2011）菏民一终字第352号民事判决，已经发生法律效力。成**行仍不服，向山东**民法院提出再审申请，山东**民法院于2012年8月24日作出（2012）鲁民申字第727号民事裁定书，指令本院对本案进行再审。本院于2013年3月12日作出（2013）菏民再终字第2号民事裁定，撤销本院（2011）菏民一终字第352号民事判决及成**民法院（2010）成民初字第320号民事判决，发回成**民法院重审。成**民法院于2013年7月25日作出（2013）成民再重初字第1号民事判决。成**行不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人成**行的委托代理人聂**、侯**，被上诉人荆茂亭及其委托代理人陈*领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

荆**诉称：1999年初，原被告口头约定由原告对外以成武**筑公司的名义承建成武中行营业楼及附属工程。1999年1月开工，2001年5月10日竣工验收合格并交付使用。在施工过程中，原告借欠大量资金进行垫资和物料投入。原告将工程交付使用后，被告至今未与原告结算，至2002年3月份共付工程款4742824元，之后原告每年多次催要结算，被告以种种理由不予结算。后原告听说被告早已决算完毕且其领导被成武县人民检察院立案查处，便到检察院举报，请求保护合法债权。该工程总决算为8894876.11元，扣除成武中行实际已支付的4742824元、扣除吴**、徐**施工的工程款507083.8元、扣除非原告施工的土方151200元、打井22752.58元、锅炉安装47137.16元、电器安装19663.04元、绿化15000元，扣除附属设备381857元和其他费用515868.7元，下欠2491489.7元，至今未付。综上所述，原告作为建筑工程的实际施工人享有请求支付工程款的权利。被告恶意拖欠长达数年，其行为侵犯了原告的合法权益，故起诉请求判令被告偿还欠付原告的工程款2491489.7元及利息，案件受理费由被告承担。

成*中行辩称：（一）原告诉称被告欠其工程款2491489.7元及利息缺乏事实依据。事实上1999年初，原告以成*县程堤口建筑公司的名义承包了被告营业楼及附属工程，该工程于2001年5月竣工验收并交付使用。经决算该营业楼及附属工程总决算额为8894876.11元。根据营业楼补充协议及相关证据，该工程主体工程中的装修工程、附属工程中的土方、打井、锅炉安装、电气安装、围墙、绿化部分、附属设备及各项费用等均非原告施工。原告实际施工的工程额为4977816元，而被告已支付原告4977824元，并不欠原告任何款项。（二）该工程于2001年即竣工验收并交付使用，同年进行决算。而原告于2010年4月起诉，明显超过了诉讼时效。（三）被告现有新证据即成*中行营业楼装饰工程预算报告，该预算报告基本反映当时的实际工程造价，营业楼装饰装修仅需1201966.71元，原决算多决算出130余万元，原营业楼装饰装修决算虚假不能作为定案的依据。综上所述，原告的诉讼请求与事实不符，且又超过了诉讼时效期间，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。

原告为支持其主张，向法庭举示如下证据：

1、成*中行营业楼工程决算资料复印件。证明目的：总决算额为8894876.11元，其中主体工程决算为6456093.99元，附属工程设施决算为1541056.42元。这两项为原告施工所完成的工程量。扣除中行实际已支付的4742824元、扣除吴**、徐**施工的工程款507083.8元、扣除非原告施工的土方151200元、打井22752.58元、锅炉安装47137.16元、电器安装19663.04元、绿化15000元，扣除附属设备381857元和其他费用515868.7元，下欠2491489.7元。

2、成**行与程**建筑公司施工合同及补充合同复印件，复印于成武县人民检察院的原件。证明目的：被告为了便于决算及迎接上级检查，被告在2000年9月份与名义建筑商程**建筑公司补签了工程承包合同，而原告是该工程的实际施工人。补充合同约定结算方法：由程**建筑公司出具正式单据，有工区负责人荆**签字，中行方拨付工程款。

3、2008年6月23日控告书，复印于成武县人民检察院举报中心。证明目的：原告的起诉没有超过诉讼时效。

4、原告会计王*笔录及拨款记录。证明目的：工程系原告个人完工，共拨款4493628.35元。王*任会计期间经原告和程**建筑公司的同意开出了两张发票分别为1090000元和1900000元，被告没支付原告及程**建筑公司分文欠款。

5、高*（程**行政村党支部书记）的证言材料。证明目的：原告一直在催要工程款。成**行的营业楼是荆茂亭个人承建的，后来中行为了接受检查，与程**建筑公司补签的合同，成**行给了程**建筑公司10万元的管理费。

6、闫*证言材料（程**筑公司原经理）。证明目的：原告一直在催要工程款。合同是倒签的。

7、冯*调查笔录。冯*是原来中行工程聘请的技术代表、工程师。

8、成武中行零活做法说明材料一份。

9、高*2000年4月18日亲笔写的170000元的欠条一张。

10、收款通知单4份。

11、原告会计制作的营业楼支出表。

12、成武县信合宾馆证明1份。

13、菏**院开庭笔录。

被告成*中行质证意见：对1号证据决算总额无异议，对证明目的有异议。主体工程中所说的数额不符合客观事实。从决算资料来看，主体工程包括土建3495978.08元，装饰部分为2551980.96元，安装部分为408135.89元。其中装饰部分不是原告施工的。附属工程1541056.42元中除原告所说的锅炉安装、电器安装、绿化不是原告做的，土方、打井、围墙也不是原告施工的，与原告无关。对2号证据，复印件的合同部分有异议，合同最后注明的那句话原件中没有。原告是以程**公司的名义干的活，对合同是因为应付检查倒签不认可。对补充合同无异议。对3号证据有异议。因是复印件，对材料的真实性有异议。材料的内容如果是真实的，也只能证明原告在2008年6月去过成*县人民检察院，而该工程于2001年竣工、交付，到2008年已接近7年的时间，该证明不能证明原告的证明目的。对4号证据有异议。他说的付款数额不对。他说到的两张发票没给他一分钱是不对的。在施工过程中陆续从中行领钱，当时都没有发票，都是打条领的，最后开发票是正常的。对5、6号证据部分有异议。高*称是中行为了应付检查补充签合同有异议，另外说原告找他们催款有异议，闫*所说的明显违反客观事实。对7号证据有异议，证人冯某应出庭作证。8号证据是复写件，签字与内容明显不是一次形成的，证据来源不明，只是说明性的东西，不能证明围墙是原告所干的工程。对9号证据有异议，高*是当时的财务科长，这17万已经入账，其欠原告钱的行为是其个人行为。对13号证据无异议。

被告向法庭提供如下证据：

第一组证据：

1、建筑安装工程承包合同及补充合同。证明目的：成**营业楼是与成武**筑公司签订的施工合同，荆**只是该工程的负责人，按合同约定该工程实行包工包料一次性包干的结算方式。

2、营业楼补充协议。证明目的：该营业楼工程装修部分与原告无关。

3、赵*的调查笔录。证明目的：证明营业楼补充协议签订的情况和营业楼决算资料系中行自行委托作出的。

一审法院认为

原告质*认为：对1号证据记载的“工程完工后，以审计部门通过的决算为准”没有异议，其余均有异议，合同对原告没有约束力，原告只是以程**建筑公司的名义施工的。对2号证据有异议。该合同原告不知情，不具有真实性。被告称营业楼装修工程外包给他人，但外包给何人，有无外包合同，被告始终未能履行举证义务。对3号证据，调查人张**的身份有异议，其并非本案的代理人，证据来源违法；赵*未出庭作证，未经质*，不具有真实性。

第二组证据：中行营业楼工程决算资料。证明目的：该决算是成武中行为了与上级批复的金额一致，自行委托作出的，其中许多项目非成**建筑公司荆茂亭施工，在营业楼主体装饰装修决算中，花岗岩和真实漆的决算是不真实的。

原告质*认为：对第二组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。该决算是经过审计部门审计的，具有真实性，不存在虚决算的情况。

第三组证据：营业楼装饰工程预算报告。证明目的：原决算多决算130余万元。

原告质*认为：1、该报告违反法定程序，系被告单方委托，不具有公开、公正性，系暗箱操作。2、工程施工前叫预算，完工后叫决算，预算报告不能否定决算报告。3、被告自相矛盾。预算报告本身和被告二审中提交的86份单据相矛盾，86份单据是162万多元，而预算只有120万元。

第四组证据：该决算资料目录表中，第7、8、9部分系中行直接支付其他单位的款项。证明目的：第一、该营业楼附属工程及设施中，有关土方、打井、锅炉安装、电气安装、绿化部分非荆茂亭施工，该部分决算额255752.78元已支付给其他施工单位。第二、该营业楼附属设备均系中行购买，该部分金额为381857元。第三、该营业楼决算资料中其他费用均系中行支付，该部分金额为515868.7元。

原告质*认为：非原告施工的土方151200元、打井22752.58元、锅炉安装47137.16元、电器安装19663.04元、绿化15000元，其余均系原告施工的。

第五组证据：中行直接支付其他施工单位的证据。证明目的：该营业楼工程中的部分施工项目，被告直接支付施工单位1428146.1元，该款应从决算总额中扣除。

支桩基工程部分，被告直接支付施工单位109503元。

支付东**公司围墙款27070元。

支付济南**饰公司319074.84元。

山东**限公司250279元。

临沂**限公司92027.7元。

菏泽市俊峰陶瓷经销处55524.96元。

巨野**理石厂47143.24元。

天津**料公司125010元。

成武兆**限公司20200元。

刘*10000元。

成武县鸿运建材门市20145元。

成武县文亭街建材门市9450元。

成武县中立建筑装饰社13638元。

真实漆施工队孙良俊20000元。

成武县东城建材门市6000元。

成**美建材涂料厂陈**19325元。

成武县鸿运建材门市15000元。

支付李**17000元。

支付荆茂同施工队26470元。

支付王*材料款15500元。

临沂保**有限公司40334.8元。

濮阳市**有限公司5980元。

山东平**限公司31505.76元。

商城物资建材门市部23040元。

成武**花砖厂80285元。

成武县新大街修配门市部28639.8元。

原告质*认为：被告这些单据没有对应的账目，来源不清，被告在二审中提供了86份单据，现又打乱顺序，并作出增减，影响质*效果。被告没有证据证明与其他单位存在施工合同，这组证据不能作为主体装饰工程是荆茂亭以外的人施工的证据。

第六组证据：被告支付原告款项的证据。证明目的：该营业楼工程中，中行已付原告（4977824＋33527.51）5011351.96元。

原告质*认为：中行实际已支付4742824元。

证人冯某证明：其本人是受中行聘请负责中行营业楼的驻工地技术、质量全权代表，工程师。中行营业楼主体工程主要是荆茂亭施工，后来徐**、吴**干了一点，工程量不大。除他两人之外没有谁干。整个围墙也是荆茂亭干的，其他没有人做围墙。主体装饰工程是程堤口接的，荆茂亭干的。

本院查明

经原被告双方的举证质证，成*县人民法院确认如下事实：1999年初，原告荆**和成*中行口头约定由荆**承建被告成*中行营业楼建设施工工程，同年9月7日，荆**借用山东省成*县成*镇程堤口建筑公司的名义，与被告补签了《建筑安装工程承包合同》及《营业楼补充合同》。2001年5月，营业楼及附属工程竣工验收并交付使用。2002年1月1日，该工程进行了决算，决算数额为8894876.11元。包括主体工程、附属工程和设施、附属设备、其他费用等四大项，其中主体工程又分土建、装饰、安装三小项，附属工程和设施又分土方、打井、车库锅炉、暖气沟排水沟、管道电线、锅炉安装、电器安装、公厕、值班室、围墙、地面硬化、绿化等十二小项。附属设备、其他费用非荆**施工，附属工程和设施中的土方、打井、锅炉安装、电器安装、绿化等五小项非荆**施工，根据成*中行营业楼工程决算资料记载，营业楼主体工程决算资料金额为6456093.99元；其他附属工程和设施决算资料金额为1541056.42元；其他附属设备金额为381857.00元；其他费用515868.70元。主体工程决算6456093.99元，其中土建工程3495978.08元；装饰工程2551980.02元；建筑安装工程408135.89元。另外，土方工程151200元，打井22752.58元，锅炉安装47137.16元，电气安装19663.04元，营业楼前绿化15000元。围墙102098.25元。附属设备381857元。其他费用515868.70元。桩基工程109503元。另查明，装饰工程2551980.02元中其中由案外人徐**、吴**施工，合计507083.8元。

本院认为

成武县人民法院重审认为，2001年5月，中行营业楼及附属工程竣工验收并交付使用。2002年1月1日，该工程进行了决算，并经过成武县审计局审计是事实，荆茂亭作为中行营业楼及附属工程的施工人，依法享有追回工程款的权利。本案的争执焦点：1、中行提供了营业楼装饰工程预算报告，认为存在虚决算的情况，是否需要重新评估，决算资料能否作为定案的依据。2、主体装饰部分与围墙部分是否为荆茂亭施工。3、本案是否超过诉讼时效。

关于是否存在虚决算，是否需要重新评估，决算资料能否作为定案依据的问题，成*县人民法院认为，中行在本案重审中提供的营业楼装饰工程预算报告，系中行在原二审发生法律效力后，申请再审期间单方面委托山东中**限公司做出的报告，根据《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第32条：“一方当事人诉讼前或诉讼期间自行委托有关部门鉴定或审计，对方当事人对该鉴定或审计结论予以认可的，可以作为定案的依据。…当事人对对方当事人自行委托有关部门作出的鉴定或审计结论予以否认的，不能作为定案依据”之规定，原告从程序上、实体上对该报告提出明确反驳意见，对此该报告不能作为定案依据，被告提出对装饰工程重新进行司法评估的书面申请，审理认为，成*中行作出的并经审计部门审核的决算报告，鉴于原告认可该决算报告，中行在原一、二审中均未提出重新评估申请，故现重审中不宜再进行司法评估。该意见第31条规定：“发包方和承包方协商进行了工程结算，签订工程结算书的，原则上应以双方签字认可的工程结算书作为定案的依据。”本案中的工程决算，被告委托成*县审计局进行了审计，原告予以认可，故该工程决算应当作为本案定案的依据。

关于主体装饰部分，被告认为不是荆茂亭施工，并提供上述26项证据及中行与成武**筑公司签订的补充协议来支持其主张。分析认为，1、其中的3、4项证据总金额为507083.8元，系徐**、吴**所在的济南**公司和山东**限公司所开具，原告予以认可，应从总额中扣除。2、其中的5、6、7项证据即临沂**限公司铁艺门款92027.7元，菏泽市俊峰陶瓷经销处55524.96元，巨野**理石厂47143.24元，共计194695.9元，有证人冯*的证言等证据为证，应从总额中扣除194695.9元。3、其他项证据，因被告未能提供相关账簿，不能证明合法的来源，且没有相关施工单位的施工合同，被告对此应承担举证不能的责任，其金额不应从工程总额中扣除。

关于围墙部分，证人冯某明确证明，整个围墙是荆茂亭干的，其他没有人做围墙。故这部分费用不应从工程总额中扣除。

关于诉讼时效问题，有证人高*的证言、成武县信和宾馆的证明、成武县人民检察院举报中心的证明等为证，足以证明荆**经常向被告催要工程款，荆**的起诉没有超过诉讼时效，被告的该项辩解理由不能成立，不予支持。

综上所述，原告主体工程决算为6456093.99元，附属工程设施决算为1541056.42元。这两项为原告施工所完成的工程量，共计7997150.41元。扣除中行实际已支付的4977824元（其中中行会计高*给荆**出具的17万元欠据系其个人行为，荆**对此款可以另案处理。）、扣除吴**、徐**施工的工程款507083.8元、扣除铁艺门款等194695.9元、扣除非原告施工的土方151200元、打井22752.58元、锅炉安装47137.16元、电器安装19663.04元、绿化15000元，被告还应支付原告荆**2061793.93元。（7997150.41元-已支付4977824元-507083.8元-194695.9元-土方151200元-打井22752.58元-锅炉安装47137.16元-电器安装19663.04元-绿化15000元u003d2061793.93元）。其中原告请求被告支付拖欠工程款的利息，符合相关法律规定，该请求应予支持，利息应从2001年6月1日中行营业楼竣工之日起算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、限被告中国银**成武支行于本案件生效之日起三日内偿还原告荆**工程款2061793.93元及利息（利息按中**银行同期贷款利息从2001年6月1日起计算至本判决确定的履行之日）；二、驳回原告荆**过高部分的诉讼请求。案件受理费30000元，由被告中国银**成武支行负担21300元，原告荆**负担8700元，原告荆**已预交，被告中国银**成武支行在付款时增付此部分给原告。

二审裁判结果

成*中行上诉称：1、成*县人民法院认定上诉人欠荆茂亭工程款2061793.93元，认定事实错误。从上诉人一审提供的证据看，营业楼的一些项目并非由荆茂亭施工，一些材料款项直接由成*中行支付给了相关公司或施工人，一审法院以未能提供相关帐簿和施工合同不予扣除是错误的。有无帐簿及施工合同与上诉人是否支付了施工款项是没有必然联系的，这些款项有的是通过银行支票支付的，有的经荆茂亭的签字认可，一审判决不予扣除是错误的。2、一审判决以上诉人成*中行单方委托的决算材料作为定案依据，适用法律错误。成*中行营业楼审计报告是上诉人自行委托成*县审计局和成*文亭会计师事务所根据上级拨款营业楼和宿舍楼帐目的总支出做出的，被上诉人荆茂亭并不知情，该审计报告并非是双方当事人决算的依据，只是成*中行为了和上级行的拨款一致而做出的决算。一审判决依此作为结算依据，与事实不符，适用法律错误。3、一审法院对于上诉人提出的对装饰工程重新进行司法评估的申请不予准许没有法律依据。因原一、二审时负责决算的负责人因刑事案件被羁押，上诉人无法知悉在决算资料中虚列了花岗岩及真实漆的情况。知道这一事实后，及时委托山东中**限公司对成*中行营业楼的装饰部分重新鉴定。因被上诉人对重新作出的鉴定提出异议，上诉人在一审时为了查明案情，申请重新鉴定，但一审法院认为成*中行在一、二审中未提出鉴定，后又提出重新鉴定不予准许显失公平，也是没有法律依据的。

补充性上诉意见：1、被上诉人并非工程施工合同的签定人，也不是决算资料中的施工方，应当追加程堤口建筑公司参加诉讼；2、本案已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。

荆茂亭答辩称：（一）营业楼主体工程包括装饰工程是荆茂亭施工毫无异议，证据充分。1、因荆茂亭是实际施工人，后以程堤口建筑公司的名义补签合同，这本身可以证明荆茂亭为施工人。2、上诉人在一审中所称的徐**、吴**他们所干的工程是荆茂亭分给他们干的。3、证人冯某证明整个营业楼主体工程主要是荆茂亭施工，后来徐**、吴**干了一点，工程量不大。其他的没有其他人干，围墙也是荆茂亭干的。4、成**行在原二审中提交的86份单据中有许多已经计入了上诉人支付给荆茂亭的470多万元当中。77-86份单据共10万元支出与营业楼不相干。这些单据来源不清又无外包合同，应由上诉人承担不利法律后果，一审不予认定是正确的。（二）2002年营业楼的决算资料是本案关键的原始定案依据，一审判决予以认定完全合法。对于决算总额8894876.11元在原一、二审中被告方均当庭认可无异议，资料来源合法，上诉人只是辩称主体装饰工程2551980.02元不是荆茂亭施工并且已超诉讼时效。在一、二审判决生效后又重新提出存在虚决算的情况，不应当采信。（三）山东中**限公司出具的《中国**行营业楼装饰工程预算报告》是无效证据，更不是新证据，不能作为定案依据。上诉人重新评估鉴定的申请没有法律依据，一审不予准许是正确的。

对补充性上诉意见的答辩：1、被上诉人作为实际施工人，在一、二审及一审重审时已查明，挂靠在程堤口建筑公司名下，各方均无异议。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条也规定，作为实际施工人可以直接向发包人主张权利，有原告的主体资格，人民法院应将发包人列为被告，无需追加挂靠单位。2、本案未超过诉讼时效，原一、二审已查明这一事实。

本院审理查明，1999年初，上诉人成**行与荆**口头约定荆**对外以程**建筑公司的名义承包成**行营业楼及附属工程。后成**行与程**建筑公司签订了《建筑安装工程承包合同》，落款日期1999年9月7日，成**行及程**建筑公司均加盖了公章。合同约定，工程实行一次性包干的结算方式。荆**在成*县人民检察院复印的合同“补充合同事项”为：合同实际签订日期2000年9月份，因中行好向上级行汇报，日期提前到1999年9月份。成**行提供的《建筑安装工程承包合同》的“补充合同事项”为：工程完工后，以审计部门通过的决算为准结算。成**行与程**建筑公司还签订了《中**行成**行营业楼补充合同》一份，双方对结算办法等达成了协议，由乙方（程**建筑公司）出正式单据，有工区负责人荆**签字，甲方（中**行成*支行）拨付工程款。荆**称开始没有书面合同，成**行为了向上级行汇报才补签的合同。对于合同是倒签的，成**行不予认可，称成**行是与程**建筑公司签订的合同，荆**不是合同当事人，只是工地负责人。荆**称自己只是以程**建筑公司的名义施工，该合同对其不具有法律效力，对于成**行提供的《建筑安装工程承包合同》的补充合同事项即“工程完工后，以审计部门通过的决算为准结算”无异议。

2001年2月20日，成*中行与程**建筑公司签订了《营业楼补充协议》，内容为：因乙方（程**建筑公司）装修技术和力量达不到甲方（成*中行）要求，乙方同意甲方将营业楼图纸中装修部分另行承包给其他施工队伍，具体项目是：1、一、二层全部装修（包括吊顶、地面辅设、墙壁装修等），三层顶部装修、营业楼内墙粉刷、外墙真实粉漆喷刷、营业楼内电气安装、给排水施工、大厅隔段装修、楼内各个房间门窗装修。2、以上工程项目完工后，由甲方与各施工队结算，乙方不予干涉。3、以上项目工程款从1997年9月7日甲乙双方签订的营业楼补充合同款项中予以扣除。双方对于装饰工程是否为荆**施工存在异议，成*中行称根据该补充协议，装饰工程是由其他施工队施工的，不是荆**施工的，不应将工程款项支付给荆**。荆**称该补充协议是虚假协议，装修部分也是由荆**施工的，成*中行称是由其他人施工未提供相关施工合同，虽然提供出一些单据，但没有相应的施工合同及帐簿相对应，不应采信。

涉案工程于2001年5月14日验收合格并交付使用。2002年1月，成**行组织相关部门对工程进行了结算，营业楼总决算额8894876.11元，其中包括营业楼主体决算额6456093.99元，其他附属工程和设施决算额1541056.42元，其他附属设备381857元，其他费用515868.7元。对于后两项双方一直无争议。对于其他附属工程和设施决算额1541056.42元，双方亦无争议。营业楼主体决算额6456093.99元，包括土建3495978.08元，建筑安装408135.89元，装饰工程2551980.02元，对于土建和建筑安装的数额双方无异议，对于装饰工程数额成**行称有虚假决算额，并且有一些施工项目款项成**行直接支付给了施工单位，不应再支付给荆茂亭。荆茂亭称除了装饰工程中徐**、吴**施工的部分工程外，无其他人施工，均是荆茂亭一人完成的施工。

另查明，成*中行已向荆**支付工程款4977824元。

再查明，成*中行对2002年1月份的决算书不认可，称是为了与上级行拨款数额一致而做的决算，不应作为双方结算的依据。并于本院二审时请求对营业楼主体工程的装饰部分（其中大理石、花岗岩和真实漆部分）工程款数额进行鉴定。荆**称上诉人成*中行在原一、二审时对决算数额都是认可的，后向省院申请再审时又对装饰部分的工程款数额提出异议，并委托山东中**限公司对该部分工程的款项作出了预算报告，在工程完工后作出的报告应叫决算报告，预算报告不能否定决算报告。荆**不同意对装饰工程部分的工程款项进行鉴定。2002年1月的决算报告是成*中行在荆**不知情的情况下作出的，该决算价款并非是荆**与成*中行之间就工程价款达成的合意，也不是成*中行以此价款向荆**支付工程价款的真实意思表示，虽然荆**予以认可，但结算报告未经发包人成*中行与实际施工人荆**双方协商，也没有荆**签字，因此，该鉴定报告不应作为双方的结算依据。所以，本院二审时准许成*中行对工程量有争议的装饰工程部分的大理石、花岗岩和真实漆进行鉴定的申请。

经本院委托菏泽广**有限公司对部分花岗岩、大理石和真实漆部分进行鉴定。该公司分别于2014年5月12日、2014年7月12日分别作出菏广鉴字（2014）010号鉴定报告书和补充鉴定报告书。结论为：一楼地面花岗岩36325.33元，营业大厅二楼过道花岗岩造价19235.02元，营业楼一楼室外台阶平台、东西一楼地面楼梯、窗台板工程造价68385.83元，营业楼真实漆造价207970.45元，营业楼外墙蘑菇石造价12286.09元，大理石、花岗岩和真实漆的工程价款为344202.72元。经补充鉴定，营业楼外花岗岩台阶19412.73元。花岗岩、大理石和真实漆总造价为363615.45元。上诉人成武中行质证称：鉴定报告及补充鉴定报告鉴定结果客观真实，应予采信。鉴定报告及补充鉴定报告中大理石、花岗岩、真实漆的总造价为363615.45元，而原决算报告中该部分的造价为1744400.42元，多决算出1380784.97元，虚决算出的这部分不应支付给被上诉人荆**，应当从应支付款项中予以扣除。被上诉人荆**质证称：鉴定报告所鉴定的楼房实物严重不符合事实，建筑面积实际为3910平方米，而鉴定的是2900多平方米，原决算报告提高了装饰部分的造价而减少了建筑面积，这样就与实际决算的造价一致了，要求按原决算报告计算工程价款。

上述事实，有当事人提供的证据、庭审中的陈述、鉴定意见书，在卷为证，足以认定。

根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本院认为，本案的争议焦点为：第一个争议焦点，本案是否遗漏程堤口建筑公司为诉讼主体参加诉讼？第二个争议焦点，本案应否对涉案工程装饰部分的大理石、花岗岩和真实漆的工程造价进行重新鉴定及对鉴定结论是否应当采信？第三个焦点，对于成**行所提供的单据是否应当在总工程价款中予以扣减？

针对第一个争议焦点，根据查明的事实，荆茂亭是借用程**筑公司名义进行施工的实际施工人，在借用资质情况下，是否必须将被借用资质单位追加进入到诉讼中没有明确规定，人民法院可以视情况决定是否追加。在借用资质签订建设工程施工合同的情况下，对于被借用资质单位不参与诉讼不能查清案件事实或不利于保护当事人诉讼权利或者可能侵害被借用资质单位权益的，人民法院应予以追加；而在能够切实保护实际施工人的诉讼权利，并且案件事实在被借用资质单位不参与诉讼并不影响事实的查清，亦不会影响到被借用单位权益的情况下，人民法院则可不予追加。所以，本案符合不追加的情形，所以，不再追加程**筑公司为本案当事人。

针对第二个争议焦点问题，审理认为，因一审时出现的结算报告是成**行在荆**不知情的情况下作出的，该决算价款并非是荆**与成**行之间就工程价款达成的合意，也不是成**行以此价款向荆**支付工程价款的真实意思表示，虽然荆**予以认可，但结算报告未经发包人成**行与实际施工人荆**双方协商，也没有荆**签字，结算报告并非双方签字认可的工程结算书，不能作为定案的依据。被上诉人荆**对于山**公司的预算报告提出异议，称是单方所作，不具有真实性，荆**对决算报告中工程价款不提出异议并且不要求鉴定，成**行称为了查明案件事实，申请重新鉴定。为了查清案件事实，本院准许了成**行的重新鉴定申请。经本院对外委托鉴定，涉案工程装饰部分的大理石、花岗岩、真实漆的总造价为363615.45元。该鉴定程序合法，并经双方当事人质证，鉴定结论可以作为有效证据使用。原决算报告中大理石、花岗岩和真实漆部分的工程造价为1744400.42元，其中装饰部分虚决算出1380784.97元，应当从工程款总额中扣除，即：7514091.14元（8894876.11-1380784.97）；扣除荆**已领款项4977824元，双方无争议的他人施工的工程量：其他附属设备381857元，其他费用515868.7元，还剩余1638541.44元（7514091.14-4977824-381857-515868.7）。一审审理认定的应扣除的款项：徐**、吴**施工的507083.8元；铁艺门、丁**理石、俊峰陶瓷等款项194695.9元；土方151200元、打井22752.58元、锅炉安装47137.16元、电器安装19663.04元、绿化15000元，共计957532.48元，剩余款项681008.96元。

第三个焦点问题，对于成**行所提供的单据是否应当在总工程价款中予以扣减？审理认为，对于成**行直接支付工程款的单据，应当结合成**行支付荆茂亭工程款项的明细表，审查成**行提供的单据与荆茂亭领款时间之间的关系，是否应包括在荆茂亭已领工程款中。而不能简单地以没有会计帐簿相对应为由不予支持成**行的理由。

对于桩*工程款109503元，一审开庭时经荆茂亭质证，认可不是自己施工，所以桩*工程款应从剩余工程款项中扣除。

成**行提供了支付给天津**限公司的款项6份银行凭证，证实成**行直接支付给该公司125010元，该部分款项应从应支付款项中扣除。荆茂亭虽持有天津**限公司的发货单，对于该笔款项是由成**行支付的无异议，但称是代荆茂亭支付的，包括在荆茂亭已领取的4977824元当中。从4977824元的支付凭证看，最后一笔支付时间在2001年1月20日，而支付天**公司货款的时间在该时间之后，所以，该笔款项并不包含在荆茂亭已领取的工程款之中。该笔款项应从应支付给荆茂亭的款项中扣除。

对于二审时成*中行提供的证据38-41、43-45、52、59、65、72、73号证据均有荆茂亭的签字，成*中行认为这些款项应从应支付给荆茂亭的款项中扣除。荆茂亭在再审时称有其签字的单据其认可已领取了相关款项，但已包含在已领取的款项当中，不应再扣除。审理认为，这些款项也均在4977824元的领款时间之后，已领款项并不包括这些款项，这几笔款项共计99374.4元，应从荆茂亭应领工程款项中予以扣除。

对于成*兆**有限公司出具的三张共计20200元的发票及刘*的工程款10000元，由被上诉人的证人冯*的证明及刘*的调查笔录为证，该部分支出由成*中行直接支付给了刘*，该项共计30200元应从欠付的工程款中予以扣除。

综上，桩*工程款109503元、涂料款125010元及有荆茂亭签字的工程款99374.4元、直接支付刘*的工程款30200元，应从剩余工程款项中扣除。其余部分上诉人成*中行提供的证据不足，本院不予支持，所以，成*中行尚欠被上诉人荆茂亭工程款316921.56元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销成武县人民法院（2013）成民再重初字第1号民事判决；

二、上诉人中**司成武支行于本判决生效之日起十日内支付被上诉人荆茂亭工程款316921.56元及利息（利息按中**银行同期贷款利率从2001年6月1日起计算至本判决确定的履行之日）；

三、驳回被上诉人荆茂亭过高部分的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30000元，由上诉人中**司成武支行负担3816元，被上诉人荆茂亭负担26184元。二审案件受理费23656元，上诉人中**司成武支行负担3009元，被上诉人荆茂亭负担20657元。鉴定费6000元，上诉人中**司成武支行负担2753元，被上诉人荆茂亭负担3247元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月六日