山东日**有限公司与莱芜**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人莱芜**限公司（以下简称“莱**公司”）与被上诉人**程有限公司（以下简称“日**公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员高**担任审判长、审判员蔺双祝、焦**参加的合议庭进行了审理。上诉人的委托代理人王**、郑**，被上诉人的委托代理人李**、费**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告日**公司于2014年11月11日诉称：2010年4月29日，原、被告签订《莱芜名嘉招商大厅装饰工程施工合同》，约定原告承包被告招商大厅装饰工程。合同签订后，因被告设计变更、工程量及工期改变，原、被告于2010年8月26日签订补充协议。原告依照合同和补充协议的约定完成工程施工后，将工程交付于被告使用，并经双方验收合格。被告委托审计公司对工程价款进行了审计，审定工程造价为3418421.57元，被告向原告仅支付1845360.37元后，剩余工程款一直未付。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院判令被告支付欠付的工程款695944.70，并承担违约责任，赔偿给原告造成的经济损失，诉讼费用由被告承担。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2010年4月29日，原、被告签订《莱芜名嘉招商大厅装饰工程施工合同》，约定原告承建被告招商大厅装饰工程，保修期限以单位工程竣工验收合格之日起计算，保修期限为两年。2010年8月26日，原、被告签订《补充协议》一份，约定“一、……审计完毕工程款付至总造价的95%。保修期两年，保修期满后15日内付清余款”。2011年4月1日，涉案工程竣工验收合格，2013年1月30日，烟台市**有限公司出具《工程造价咨询报告》一份，审定涉案工程总造价为3418421.57元。其中被告供应材料款814724.30元，屋顶防水款52447.00元，维修款48564.54元，已付工程款1845360.37元。另查明，2013年4月17日，中**银行规定的金融机构人民币贷款基准利率分别为年利率5.6%（六个月以内，含六个月）。

以上事实，由装饰工程施工合同、补充协议、工程竣工验收报告、工程进度款确认书、庭审笔录及当事人陈述等证据予以证实。

一审法院认为

一审法院经审理认为：原、被告双方签订的《莱芜名嘉招商大厅装饰工程施工合同》、《补充协议》第双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。涉案工程于2011年4月1日验收合格，保修期两年，2013年4月2日保修期间届满，2013年1月20日审定涉案工程总造价为3418421.57元。被告应按照《补充协议》约定的时间节点向原告支付工程款。被告供应材料款48564.54元，已付工程款1845360.37元，上述款项共计2761096.21元，应从总造价中扣除。被告尚欠原告工程款657325.36元，予以支持。对于原告主张的违约金，根据《补充协议》的约定，保修期满（即2013年4月2日）后15日内付清余款，故违约金应自2013年4月17日开始计算。原告主张按照月利率0.975%计算，不超过银行同期贷款利率的四倍，予以支持。对于原告主张被告供应材料款为800669.50元，因未提交证据予以证实，不予支持。对于被告辩称已付工程款1882772.39元，因未提供证据予以证实，且原告不予认可，故不予支持。综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告莱芜**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东日**有限公司工程款657325.36元及违约金（自2013年4月17日起按月利率0.975%计算至本判决确定的被告付款之日止）。二、驳回原告山东日**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10759元，由被告莱芜**限公司负担10162元，原告山东日**有限公司负担597元。

上诉人诉称

上诉**嘉公司不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实错误。上诉人实际付款数额为1873490.34元，而非1845360.37元，上诉人实际欠款数额为629195.38元，而非一审认定的657325.36元。（二）一审法院对被上诉人应开具工程款发票的附随义务未判决是错误的。（三）一审法院判决上诉人支付违约金的数额错误。双方在施工合同中约定违约金为合同价款的2‰，即总造价3418421.57元×2‰，为6836.84元，一审法院认定的违约金计算方式并不是双方的约定。且被上诉人在一审中没有举证证明其损失数额，也没有要求法院调整提高，一审法院径行支持被上诉人的违约金诉请是错误的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人日照艺海公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本案双方争议的焦点是：（一）莱**公司欠付日**公司工程款的数额是多少；（二）莱**公司应承担的违约金数额如何计算；（三）莱**公司要求日**公司承担开具发票的附随义务是否应予审查。对上述争议焦点，当事人无异议，无补充。

本院查明

二审审理查明的事实除一审认定的事实外，另查明，上诉人莱**公司主张就涉案工程已付款总额为1873490.35元，并提交付款明细及付款凭证，被上**海公司对此予以认可。

还查明，双方签订的《莱芜名嘉招商大厅装饰工程施工合同》第十二条违约责任项下第一款约定：因甲方（莱**公司）不履行合同，甲方承担违约责任，工期顺延，并支付合同价款的2‰违约金给乙方（日**公司），赔偿因其违约给乙造成的损失。

上述事实，由莱**公司提交的付款明细、付款凭证、施工合同及双方当事人陈述等证据予以证实。

本院认为

本院认为：本案双方当事人签订的《莱芜名嘉招商大厅装饰工程施工合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。日**公司按照合同约定完成装饰工程并经验收合格后，莱**公司应按合同约定履行支付工程款的义务。经审计部门审计，涉案工程的工程造价为3418421.57元，莱**公司供应材料款814724.30元，屋顶防水款52447.00元，维修款48564.54元，双方对上述事实均无异议，本院予以确认。关于已付工程款，莱**公司在二审提交新证据证明已付款数额为1873490.35元，日**公司对此予以认可，故莱**公司实际欠付日**公司的工程款数额为629195.38元。

关于违约金的计算问题，本案双方签订的《补充协议》约定莱**公司应于保修期满后的15日内付清余款，该期限届满之日，莱**公司未按上述约定履行付款义务，其构成违约，应承担违约责任。对于违约责任的承担方式，双方签订的《莱芜名嘉招商大厅装饰工程施工合同》约定莱**公司不履行合同时，承担违约责任，工期顺延，并支付合同价款的2‰违约金给日照艺海公司，以此赔偿因其违约给日照艺海公司造成的损失，故双方应按合同约定的违约金条款确定违约金数额。经审计部门审计，涉案工程的总造价为3418421.57元，莱**公司应支付的违约金数额为6836.84元（3418421.57元×2‰）。一审法院以同期银行贷款利率为基准在上浮150%的基础上，再上浮30%计算违约金无事实及法律依据，依法应予纠正。

关于开具发票的附随义务问题，因本案诉讼由日**公司提起，莱**公司就其该项请求在一审中并未提起反诉，故一审法院对此不予审查正确。

综上，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2587号民事判决第一项为：上诉人莱芜**限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山东日**有限公司工程款629195.38元及违约金6836.84元。

二、维持莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2587号民事判决第二项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10759元，由上诉人**有限公司负担9727元，被上诉人山东艺**限公司负担1032元；二审案件受理费2300元，由被上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十七日