周**与中太建设**限公司、中太建设集团直属辉县项目部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**与被上诉人中太建设**限公司（以下简称中**司）、中太建设**县项目部（以下简称中太辉县项目部）建设工程施工合同纠纷一案，周**于2013年1月27日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：中**司、中太辉县项目部支付拖欠的工程款13135162元、退还工程质量保证金2000000元并承担逾期支付工程款的违约责任。原审法院于2014年11月8日作出（2013）新中民五初字第7号民事判决，周**不服该判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。周**的委托代理人郑**，中**司的委托代理人白**、窦文志到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年4月17日，辉县市人民政府与中**司签订《辉县市文化广场融资建设项目施工合同》一份，约定由中**司以总承包的方式对辉县市文化广场融资建设项目进行施工。中**司授权于增水以中**司名义参加案涉项目的洽谈、招投标活动及签订工程承包合同，并代表中**司履行合同。于增水签署的一切有关文件和处理与之有关的一切事务，中**司均予以承认。后于增水于2010年8月26日以中**项目部名义（甲方）与周**代表的中太建设集团直属第一工程处（乙方）签订《辉县市文化广场工程内部施工承包合同》一份，约定承包方式为总承包，承包范围为该工程主体建筑物，开工日期为正负零以下完成后作为开工日期。工程承包价格为甲方按照确认的工程价款乘92%与乙方结算。付款方式：“……（2）第一工程处按每月完成工程量统计报表，经辉县项目部审核确认后，支付已合格完工部分的工程款的80%；第一工程处向辉县项目部报表时间每月25日前，第一工程处上报工程款经辉县项目部核准后10个工作日内按约定支付相应的工程款。（3）第一工程处按月上报施工工人工资表给辉县项目部，辉县项目部审核后，从每月按上述第（2）项规定支付的工程款中代第一工程处发放：……”在质量及验收中约定“……8、第一工程处向辉县项目部交纳600万元施工保证金，按辉县项目部要求打入账户。第一工程处开工后，可以向辉县项目部书面申请使用部分工程保证金，辉县项目部审批后及时返还第一工程处。”在施工组织中约定第一工程处项目经理为张**、现场代表为周**。第十一条辉县项目部责任约定总工程师为赵**，职责为：1、负责协调、处理工程中一切施工技术、进度、质量监督把关、安全、清洁等规范要求，并做到文明施工。2、承担图纸变更、隐蔽工程的验收和工程量的认定有关单位签字、主要建筑材料验收、工程进度、工程质量验收、调查、所有技术资料的有关单位认定、签字工作等。周**按照协议要求支付中**项目部保证金500万元，并经由中**项目部总工程师赵**签字确认并加盖印章。

周**按照案涉内部施工承包合同的约定进场施工，在周**对案涉工程施工至正负零以下及地上部分工程时，双方发生矛盾，停止施工。在此期间经辉县市人民政府协调，中太辉县项目部退还周**保证金300万元，对剩余部分由周**和张**签字的款项共计250万元是保证金还是工程款双方意见不一。周**在其起诉状中认可共收到工程款12254805元。

中**司申请对本案周**施工部分的造价进行鉴定。原审法院依法委托新乡正**限公司（以下简称正**司）进行鉴定，正**司出具的新正咨鉴（2014）第7号司法鉴定意见书载明，周**施工部分的工程造价为3840563.1元，其中基础施工及临时设施投入费用为2840563.1元，塔吊购买费用为1000000元。以上2840563.1元工程造价中未包含本工程主要施工材料费。该造价文件中扣除材料品种为：钢筋、水泥、商品混凝土、木模板、沙子、碎石及回库维修费，共计5451614.9元。土方回填及一区筏板防水工程双方都说是自己施工，故该工程造价单独列出：1、土方回填：446832.55元，2、筏板防水：261093.49元。上述劳务费及材料费等与周**施工案涉工程的相关费用共计10000104.04元。

原审中，赵**到庭接受了调查并接受了双方当事人的询问。赵**称，其由于增水聘任于2009年11月2日到案涉项目担任总工程师，2011年8月7日离开案涉项目。案涉项目的总承包人是于增水，由周**作为分包的承包人并实际施工。赵**对周**提交的2011年12月24日调查笔录的真实性予以认可；赵**称2010年11月12日票号为NO.3047405的收据由其签字并加盖公章予以确认；其对2010年9月至12月及2011年2月至4月的工程预算书上的签字予以认可，最后一次签字时间是2011年6月20日，并称当时于增水与周**因工程款支付产生矛盾，周**停止施工。周**对赵**的证言予以认可，中太公司不予认可。

一审法院认为

原审法院于2013年7月10日对辉县市人民政府派驻至案涉项目的代表刘**进行了调查。刘**称，案涉项目由于增水代表中太公司履行与辉县市人民政府签订的合同。周**大概于2010年9月份参与案涉工程的施工，是以中太建设集团第一工程处的名义施工的，与中太辉县项目部是何关系不清楚。其进场后主要负责施工，后于2011年5月1日之前离开的案涉工地，当时案涉工程正负零以下已经施工完毕，地基除案涉工程的三区、四区大楼梯之外都是由周**做的，后来在案涉工程二区打了几根柱子离开了工地。针对赵**的情况称，赵**确实在案涉工地工作，2010年6月份因赵**与辉县市政府派驻案涉工地的指挥部意见不一，该指挥部要求撤换赵**，但后来赵**仍在工地工作，具体负责什么不清楚。刘**针对工程款及保证金称，2010年年底周**因工资闹事，中太辉县项目部直接对周**的工人发了工资。另双方对周**交付保证金5000000元均予以认可，后经辉县市人民政府协调，支付周**3000000元。此前于增水也付给过周**几笔款，双方曾因其中一笔款是工程款还是保证金意见不一。周**认为上述针对刘**的调查笔录内容属实，予以认可。中太辉县项目部认为基本属实，予以认可。

另查明中太辉县项目部未进行工商登记注册，不具备独立的法人资格。

原审法院认为：周**作为案涉工程的实际施工人，其有权就其施工工程量向发包人和分包人主张权利。双方对周**参与案涉工程施工及施工内容无异议，均认可周**对案涉工程正负零以下进行了施工。依据正**司出具的新正咨鉴（2014）第7号司法鉴定意见书，案涉工程周**施工部分劳务费及材料费等相关款项共计10000104.04元，而周**自认已经收到案涉工程工程款共计12254805元，现周**起诉要求中**司支付拖欠工程款并承担逾期支付工程款的违约责任没有事实依据和法律依据，不予支持。针对保证金问题，周**按照协议要求支付中**项目部保证金500万元，并经由中**项目部总工程师赵**签字确认并加盖印章。后经辉县市人民政府协调，中**项目部共退还周**保证金300万元。另有周**和张**签字的收据显示有250万元，双方该笔款项意见不一，周**称系工程款，中**司称系退还的保证金，但双方均无法举出充分证据证明各自的主张。因依据周**认可收到的工程款及鉴定机构对其施工部分所出具的鉴定意见，中**司实际付款已经超出了周**应得工程款及包含应退还质保金在内的数额，故对周**要求退还保证金200万元的主张亦不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回周**的诉讼请求。案件受理费112611元、鉴定费30000元，均由周**负担。

上诉人诉称

周**上诉称：一、本案辉县市人民政府未经招投标直接与中**司签订的《辉县市文化广场融资建设项目施工合同》违反法律规定为无效合同。周**与中**项目部签订的《辉县市文化广场内部施工承包合同》名为内部承包实为非法转包也应为无效合同。原审法院没有查明合同效力，依据两份无效合同进行审理，结论是错误的。二、本案争议的工程价款已经依据合同约定程序确定，原审法院接受中**司申请进行司法鉴定错误。本案所涉工程量及造价经过中**项目部总工程师赵**签字认可，赵**也出庭作证，原审法院应该以此认定，不应对工程造价进行司法鉴定。三、原审法院程序违法。正**司的鉴定结论，原审法院没有依照法律程序组织双方质证，鉴定结论明显依据不足，不应作出定案依据，原审法院不同意周**重新鉴定申请错误。请求二审法院撤销原判，改判中**司和中**项目部支付拖欠的工程款13135162元，退还工程质量保证金200万元并承担逾期支付工程款的违约责任。

被上诉人辩称

中**司答辩称：一、辉县市人民政府对案涉工程经过招标，中**司作为有资质的施工企业中标并签订合同为合法有效。中**司中标后设立中**司辉县项目部，中**司辉县项目部与中太建设集团直属第一工程处签订内部施工承包合同，二者均是中**司内设机构，不存在违法转包问题。因此案涉两份合同均是合法有效合同。二、周**施工的工程价款双方存在争议，通过司法鉴定解决于法有据，鉴定结论合法有效。周**提交的工程预算书不是依据合同作出的，且签字不全，存在多处瑕疵，不应被采信。三、原审程序合法有效。原审法院进行司法鉴定征求了各方意见，并组织各方对鉴定结论发表意见，鉴定程序合法。综上周**没有按照协议履行义务，中**司支付了主材费和人工费，并自行组织施工，周**总承包实际没有履行，中**司没有拖欠周**工程款。请求驳回上诉，维持原判。

中太辉县项目部没有发表意见。

本院查明

本院二审查明：一、周**提交以下证据：1、袁**证明、回填土结算单及附图，证明袁**从第一工程处承包回填土工程。袁**证明的主要内容是：袁**承包了中**司辉县文化广场项目部第一工程处中1区、2区、3区、4区、5区回填土工程，工程款合计809104元，加上第一工程处向袁**个人借款50万元，共计1309104元。由于第一工程处没有资金结算采用四台塔吊抵押和活动房抵押共计1309104元。周**在该证明中经手人处签字，袁**在证明人处签字认可收到了工程款。2、王**收据，支付王**石子款2.7万元，证明周**采购部分材料。3、2011年4月5日张*与张**、周**签订的防水工程量结算单，共计160888.01元，已付张*25000元，应付135888元。上述三份证据证明周**对案涉工程为总承包，而不是劳务分包，周**施工了上述工程。

中**司发表质证意见认为：袁**证明属于证人证言，没有出庭作证，对其证言有异议。王**收据没有中**司签字认可，也没有显示是哪个工程，对其真实性不认可。张*是中**司的员工，结算单显示是中**司直接和张*结算。上述证据不能证明周**为总承包。

中**司提交了以下证据：1、2011年4月13日袁**给李**的收条及中**司又转帐给李**的转帐凭证，证明周**将塔吊和板房卖给了袁**，袁**又将塔吊卖给了李**，后李**又卖给了中**司。2、中**司直接支付张*防水工程工人工资2.5万元的工资表及张*出具的证明。证明筏板防水工程系中**司支付的工资。3、中**司和孙**签订的挖土施工协议及结算单、与袁**、王**、郭**关于挖土、拉土、回填土等工程的结算凭证，证明土方工程均由中**司直接与施工人结算，非周**施工。3、2011年4月12日周**与中**司的交接单，证明双方结算完毕。

周**质证认为：筏板防水是周**与张*进行的结算，有结算单为证。中**司提交的与孙**、袁**等人对挖土、拉土的结算和周**无关，袁**干的既有拉土，也有回填土，周**主张与袁**结算的是回填土工程。

二、周洪量主张中**司辉县项目部已支付其工程款12254805元，在其书写的一份清单中显示该数额组成为：于增水代付工资2201917.5元，代付材料款5052888元、钢筋等500万元，共计12254805元，周**称钢筋500万元是其根据现场情况估算的。中**司认可周**说的支付工人工资的数额，但不认可周**说的中**司代付材料款的数额，认为中**司支付的材料款数额不好说清，因为许多材料是循环使用的。周**认可施工中工人工资和材料款都是中**司支付的，并认为付款需要周**签字。

三、2011年1月15日张湘淼出具收条，显示收到中**公司10万元。2011年3月10日中**公司转帐给周**40万元。2011年3月25日中**公司转帐给周**100万元。

四、原审法院2013年7月10日对辉县市文化广场项目指挥部驻工地甲方代表刘**进行调查，刘**对赵**的情况陈述称：2010年6月份因为打桩的事情被我们甲方赶走了，但因其后来与于增水关系不错，后来又回来了，甲方对此睁只眼闭只眼，不再跟赵**照头了。……赵**被我方要求免职后，由曹长春、赵*代表中**团。

中**司提供的一份任免通知显示，2010年9月28日免去赵*新中**司直属辉县项目部总工程师职务，同意赵*新调离辉县文化广场项目，任命冷*和负责中**司直属辉县项目部的各项工作。

五、2014年10月30日原审法院组织双方对该鉴定意见报告进行质证。

六、双方认可2011年4月份周**离开工地。

其它事实与原审一致。

本院认为

本院认为：周**主张辉县市人民政府与中**司签订《辉县市文化广场融资建设项目施工合同》及于增水代表中太辉县项目部与周**代表的中太建设集团直属第一工程处签订《辉县市文化广场工程内部施工承包合同》均无效，因辉县市人民政府不是本案当事人，对其签订的合同效力本院不予审查评述。对于于增水代表中太辉县项目部与周**代表的中太建设集团直属第一工程处签订《辉县市文化广场工程内部施工承包合同》，该合同系双方真实意思表示，且属于中**司内部承包的一种方式，不违背法律禁止性规定，应为合法有效。周**缴纳了500万元的保证金，且施工至2011年4月份退场，上述事实证明周**对案涉工程进行了实际施工，周**有权主张所施工工程的工程款。

关于周**所主张的工程价款，周**提供赵**签字的工程预算书，不是双方的结算单，结合原审法院对业主单位刘**的调查及中**司对赵**的任免文件，周**没有证据证明赵**在其预算书上的签字得到中**司的授权，中**司不予认可，无法作为定案依据。在双方对工程造价无法达成一致意见情况下，原审法院依据中**司申请对工程委托司法鉴定并无不当。鉴定机构及人员具有相关鉴定资质，鉴定结论经过双方质证，鉴定程序并无违法之处。周**对工程造价提出的异议没有提供充足证据予以证明，无法推翻鉴定结论的意见。

对于新正咨鉴字（2014）第7号司法鉴定意见书中列明的几项内容，本院认定如下：基础施工及临时设施投入费用2840563.10元，该部分系周**施工，应计作周**工程款。周**认可施工中工人工资均系中**司支付，因此对中**司代付的工人工资2201917.5元应予扣除。对于塔吊购买费用100万元，在周**提交的与袁**回填土结算的证明中，显示周**因欠袁**款项将塔吊抵给了袁**，该塔吊费用不应由中**司承担。关于钢筋水泥等各项材料款5451614.9元，周**认可施工中材料款均系中**司支付，该费用不应计入周**工程款。关于双方争议的土方回填446832.55元及筏板防水261093.49元，双方均主张系自己施工。周**提供了就土方回填土工程与袁**的结算证据，及相关图纸，以及在给中**司报送资料中均显示有回填土工程。对筏板防水工程，周**提供了与张*就筏板防水工程结算的证据，及报送文件中显示筏板防水工程资料，因此周**主张土方回填工程及筏板防水工程系其施工证据充分，应予支持。

综上，周**应得款项为：2840563.10元（基础施工及临时设施）＋446832.55元（土方回填）＋261093.49元（筏板防水）－2201917.5元（中**司代付工资）＋500万元（保证金）－150万元（周**、张**收款）－300万元（退保证金）＝1846571.64元。因周**2011年4月份离开工地，双方合同解除，中**司应向周**支付该工程款，并应自双方解除合同之日即2011年5月1日支付欠款利息。中太辉县项目部系中**司设立，不具备独立法人资格，其责任由中**司承担。

综上，周**部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省**民法院（2013）新中民五初字第7号民事判决；

二、中太建设**限公司于本判决生效后十日内支付周**1846571.64元及利息（利息自2011年5月1日起至本判决限定还款之日止按照中**银行同期贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各112611元，由周**各负担72611元，由中太建设**限公司各负担40000元。鉴定费30000元，由周**负担5000元，由中太建设**限公司负担25000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月三十日