李**与卫辉市人民政府、中国对外**南工程局建设工程施工纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人李**因与被申请人卫辉市人民政府（简称卫辉市政府）、中国对外**南工程局（简称南**司河南工程局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省**民法院（2010）新中民一终字第979号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年4月9日作出（2013）豫法立二民申字第739号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。李**，卫辉市政府委托代理人蔡**、冯**到庭参加诉讼。南**司河南工程局经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2007年4月13日，李**诉至卫*市人民法院，请求判令：一、卫*市政府支付拖欠的工程款1044970元及利息；二、支付为催要工程款差旅费9500元；三、本案诉讼费由卫*市政府负担。

一审法院查明

卫*市人民法院一审查明：卫*市政府于2003年4月18日与河南省封**有限公司（简称**公司）签订《公路施工合同》，卫*市政府将X011线改造工程（马杏线西南庄--左庄段公路改建工程第八标段）承包给乾坤路**司施工，路长6.5公里，技术等级为平原二级，合同价款为每公里500574元，完工日期为2003年7月31日，包工包料，合同对工程款的支付、保修、违约责任等均作了约定。合同签订后，乾坤路**司开始组织施工，在施工期间，由于其他原因，该公司在没有和卫*市政府打任何招呼的情况下，将施工人员及机械私自撤走，造成该标段停工。2003年5月2日，卫*市公路建设指挥部经请示卫*市政府同意，将该标段的工程调整给第三人南方**工程局，并签订了公路工程施工合同，其合同的内容与卫*市政府和乾坤路**司所签订的合同一致，系第三人承接乾坤路**司的合同，包括招、投标书，并有李**于2007年9月24日调取资料申请书为证。李**作为第三人下属的第一项目部组织施工，实际施工22.5天，工程月报表（一、二期）报送给卫*市政府驻工地负责人任*付，任*付在该两期月报表封皮上签字。另外工程进度表、停工报告上也有任继付签字，任对其签字认可，但否认知道其内容。后卫*市政府在未支付工程款、又未经李**及南方**工程局同意，将该工程另行承包给他人。卫*市政府于2006年1月16日给付李**工程款232000元。根据李**的申请，卫*市人民法院委托新乡市中新司法会计司法鉴定所对李**已完成的工程造价进行鉴定，结论为1160397.48元。卫*市政府对鉴定结论和任*付在两期工程月报表上的签字均有异议，并称已按李**实际完成的工程量付清了工程款。李**于2010年3月19日第二次庭审时认可其完成路基4.1公里，其中全部完成路基工程1.1公里。依据招投标书，涉案路基共5.615公里，价款为286590.5元，平均每公里为51040元。另查明：南方**工程局已被工商行政管理部门吊销营业执照，卫*市政府未向南方**工程局支付过工程款，南方**工程局称支付李**3万元，未能提供证据加以证明。

一审法院认为

卫*市人民法院一审认为，卫*市政府与南方**工程局签订的公路施工合同，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。李**作为实际施工人，与卫*市政府形成了事实上的权利义务关系，卫*市政府应当向其支付相应的工程款。李**要求卫*市政府按工程月报表中的工程量支付工程款，理由不足，不予支持。因依据工程月报表中的工程量，工程造价为1160397.48元，平均每公里206660.28元，超出投标时的价格4倍。李**在庭审中认可已完成路基4.1公里，其中已全部完成路基1.1公里，剩余3公里未完成，由于未完成3公里的工程量现已无法计算，剩余3公里应该按已全部完成计算，卫*市政府应支付工程款209264元，对鉴定结论不予支持。李**要求支出差旅费9500元，证据充分予以支持。要求支付拖欠工程款的利息，符合法律规定，予以支持。按中**银行同期贷款利率计算，从停工日起至2006年1月16日止，利息为29956.13元。卫*市政府称，李**给其造成100多万元的损失，未提供证据，不予支持。卫*市人民法院于2010年1月21日作出（2007）卫民二初字第457-1号民事判决：一、卫*市政府于判决生效后十日内支付李**工程款209264元，利息29956.13元，共计239220.12元，扣除已支付的232000元，下欠李**7220.13元。二、卫*市政府于判决生效后十日内支付李**差旅费9500元。三、驳回李**的其他诉讼请求。案件受理费9400元，李**负担5130元，卫*市政府负担4270元。

二审上诉人诉称

李**不服一审判决，向新乡**民法院提起上诉。

二审法院查明

新乡**民法院查明的事实与一审相同。

二审法院认为

新乡**民法院二审认为，关于李**完成的工程量，李**与卫*市政府都提供了相应的证据。李**提供的证据是有卫*市政府驻工地负责人任纪付签名的两期《工程月报》。卫*市政府提供的证据为《马杏线NO.8标段完成工程量投资估算》，根据该证据材料中的表述，卫*市政府核实完成工程量的依据也为上述两期《工程月报》。虽部分分项工程的工程量与李**提交的两期《工程月报》中的相关分项工程量不一致，部分存在差异，但卫*市政府在未告知李**、南方**工程局，未对完成工程量进行确认的情况下另行发包，其没有足够证据反驳《工程月报》中工程量的真实性，故对该两期《月报表》证明力予以确认。

李**不具有承揽涉案工程的资质，其与南方**工程局签订的转包合同无效。根据涉案合同性质，李**施工中投入的费用，应当由南方**工程局折价返还。涉案工程造价分两部分，一是对于约定单价的分项工程，执行工程量的清单造价；二是增加的工程量，依照鉴定中市场直接费计价，并作为李**的实际损失。根据鉴定，《工程月报》中的工程量清单造价为264053元，机械停滞费13024.14元，工程量变更部分市场直接费为721645.91元，共计998723.05元，减去卫辉市政府支付的232000元，剩余的766723.05元应由南方**工程局承担，卫辉市政府作为发包人，应在欠付南方**工程局的工程款范围内承担责任。李**要求赔偿差旅费，缺乏证据依据，不予支持。新乡**民法院于2010年12月13日作出（2010）新中民一终字第979号民事判决：一、撤销卫辉市人民法院（2007）卫民初字第457-1号民事判决。二、南方**工程局于本判决送达后十日内支付李**工程款766723.05元，卫辉市政府承担连带责任。三、驳回李**其他诉讼请求。一审案件案件受理费9400元，李**负担2700元，南方**工程局、卫辉市政府负担6700元，二审案件受理费14200元，李**负担2980，南方**工程局、卫辉市政府负担10220元。鉴定费李**负担1960元。

再审申请人称/抗诉机关称

李**不服二审判决，以判决应当以《工程造价司法鉴定书》结论和双方共同确认的工程量、工程造价1160397.48元为准；涉案路基实际为6.8公里，判决认定5.615公里错误；应当判决被申请人支付差旅费9500元；完成路基为4.7公里，而不是4.1公里，二审法院审理时没有开庭质证；法院漏判了李**诉讼请求且适用法律错误为由，向本院申请再审。

再审被申请人辩称

卫辉市政府答辩称，本案工程系由南方**工程局违法转包给李**进行施工，期间李**采取了欺骗手段骗取其工作人员在《工程月报》上签字。现河南中新司法会计司法鉴定所出具声明撤销其鉴定报告，故该鉴定已经不能作为定案依据。卫辉市政府向新乡市人民检察院申请抗诉，该院委托河南**鉴定中心重新对李**实际完成工程量进了司法鉴定，结论为李**实际施工工程造价为274883.50元。因此，请求法院实事求是纠正原判决错误，依法判令李**返还卫辉市政府多支付的工程款723839.55元。

本院认为

根据当事人诉辩意见，本院确认并经当事人认同本案再审争议焦点为：一、李**实际完成的路基工程长度是多少，《工程造价鉴定书》能否作为本案的定案依据。二、二审判决是否存在漏审漏判的情形。

本院再审查明的事实除与一、二审认定事实相同外，另查明：一、2003年7月3日，卫*市政府驻工地代表与南方**工程局共同出具停工报告，内容为“施工路段因路基缺土，村民无理取闹而停工”。李**无法继续施工撤出施工工地，卫*市政府后将剩余工程交由他人施工完毕。二、2006年5月1日，南方**工程局出具证明，涉案工程为李**投资。三、终审判决生效后，卫*市政府申请新乡市人民检察院对本案进行抗诉。经该院审查并报请河南省人民检察院抗诉。2011年12月13日，河南省人民检察院作出不予抗诉决定。四、在本院再审诉讼中，卫*市政府依据本案的施工图纸，认可涉案道路施工工程的长度为6.8公里。但同时辩称，其中有1.185公里因有民房，尚不确定施工；因聘请的工程监理，未派驻到李**的施工工地，故对李**出具的有任纪付签字的工程月报表相关内容部分认可，部分内容不认可。五、本案终审判决生效后，现已执行完毕。

本院再审认为：本案为建设工程施工合同纠纷。卫*市政府将涉案的道路建设工程交由南方**工程局施工并与之签订了《公路工程施工合同书》，合同内容不违反法律、法规强制性规定，且系当事人真实意思表示，应为有效合同。南方**工程局第一项目部在施工该工程后，转包给不具备施工资质的李**个人进行施工，其转包行为无效。由于涉案工程系由李**垫资并实际进行了施工，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据各方当事人共同认可的事实，涉案工程为李**实际施工，各方当事人所构成的法律关系为，南方**工程局应向李**支付工程款，卫*市政府在欠付南方**工程局工程价款的范围内，向李**承担支付工程款的责任。根据南方**工程局的证明内容，该工程由李**垫资施工，应当享有得到工程款的权利。卫*市政府也在合同履行中，于2006年1月份向李**支付部分工程款232000元，下欠工程款应当由南方**工程局支付，卫*市政府作为工程发包人应在欠付南方**工程局的工程款范围内承担责任。

本案工程在施工期间，卫*市政府虽聘请有工程监理，但未派往李**的施工工地，因此，其责任不应当由李**承担。卫*市政府派驻工地的工作人员任纪付，作为建设单位驻工地代表，在拨款申请书、工程月报表、工程进度表和停工报告等主要证据材料上签字，对李**施工的道路长度为6.8公里及已完成的工程量进行确认时，双方并未出现矛盾和纠纷，该证据证明的事实可信度较高。根据《中华人民共和国民法通则》四十三条规定“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”。任纪付的签字行为代表卫*市政府，其法律后果亦应由卫*市政府承担。卫*市政府以任纪付不是监理人员，在工程月报表上签字时未对其内容进行审查和未注明签字时间为由，否认其签字效力，虽然认可涉案的道路工程长度为6.8公里，但认为其中因有部分是民房，李**没有施工，因卫*市政府对自己的抗辩主张不能提供充分的事实依据，故对其主张的理由，本院不予采信。后因卫*市政府未能协调好施工现场周边关系和停工待料等原因，造成李**无法继续施工，双方在终止合同履行时，卫*市政府未与李**就其所完成的工程量、工程价款及时进行确认和结算，卫*市政府存在过错，应承担相应责任。

一审诉讼中，法院在征得双方当事人同意后，依法委托新乡市中新司法会计司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构依据双方共同签字确认的“工程月报表”及其他证据材料作出鉴定结论，确认该工程造价为1160397.48元。法院委托鉴定程序合法，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定资料证据合法有效，故对其作出的鉴定报告及结论的效力，本院予以确认。卫辉市政府应当依据工程造价鉴定结论1160397.48元，扣除已支付的工程款232000元，对于下欠工程款928397.48元，履行付款义务。

李**一审诉讼请求包括，请求判令卫*市政府支付拖欠工程款的利息及为实现债权支付的9500元差旅费损失。卫*市人民法院作出判决后，李**不服，向新乡**民法院提起上诉，其上诉请求包括，依法支持其主张的工程款项及利息。新乡**民法院二审判决在归纳李**上诉内容中未包括其主张的利息请求，判决存在漏审漏判问题。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。在本案合同履行过程中，因施工的路基缺土和受到外界干扰，造成李**无法继续施工，双方也未就已完工程实际交付和对工程款进行结算。依照最**法院上述司法解释规定，工程款利息的起算时间应从李**起诉时间2007年4月13日开始计算。由于卫*市政府在合同终止履行后，未与李**及时进行工程量确认和对工程款进行结算，李**主张工程款利息的请求应予支持。李**为主张其权利，长期往返于住所地和新乡等地，并产生一定的差旅费损失，基于本案实际情况，卫*市人民法院一审判决卫*市政府支付李**差旅费9500元是适当的。一审法院作出判决后，卫*市政府并未对此提起上诉，新乡**民法院改判撤销该项判决不当，应予纠正。

本院再审中，卫*市政府以涉案工程造价应为274883.50元，二审判决生效后多支付了72万余元，要求李**予以返还，并提交新乡市人民检察院的立案通知书、河南**鉴定中心的鉴定意见书、河南中新司法会计司法鉴定所撤销该所的鉴定报告声明，主张其答辩理由成立。本院审理认为，终审判决生效后，卫*市政府申请新乡市人民检察院对本案进行抗诉。该检察院对本案进行了立案审查，同时依据卫*市政府的单方申请，委托河南**鉴定中心鉴定。之后该鉴定中心出具鉴定意见书，其鉴定结论为涉案工程的造价为274883.50元。由于该鉴定中心是基于单方申请委托出具的鉴定报告，在鉴定过程中并未通知李**参加和提供鉴定所需全部资料，因此不能证明该鉴定报告的真实性和合法性，依法不能视为有效证据。关于河南中新司法会计司法鉴定所的声明效力问题。在一审法院审理期间，河南中新司法会计司法鉴定所依法接受法院委托，并收取了鉴定费用，经评估鉴定出具鉴定报告。二审法院判决生效后，该所又以鉴定人员没有实际参与，由助理人员所做为由，声明撤销鉴定报告。经本院审查认为，河南中新司法会计司法鉴定所该理由不能成立。该司法鉴定所是经依法注册成立的具有司法鉴定资质的专业机构，向社会提供的是有偿服务，理应依照法律规定和执业要求履行职责，正确提供司法鉴定服务，如果违反法律规定和执业要求，应依法承担法律责任。给当事人造成损失的，应依法承担赔偿责任。另外，该司法会计司法鉴定所在作出声明前，并未申请原委托法院组织当事人进行必要的听证和发表意见，声明中以“鉴定结论不能保证其准确”性的模糊语言，否定原鉴定报告结论，且在作出声明后也未向当事人退回已收取的鉴定费。本案二审判决于2010年12月份后送达各方当事人生效后，该司法会计司法鉴定所于2012年1月10日又出具撤销鉴定报告声明，其理由与目的的正当性，令人产生合理怀疑。依据诚实信用原则，本院对该司法会计司法鉴定所出具的撤销声明效力，不予确认。河南省人民检察院依据本案事实，已对卫*市政府的申请和新乡市人民检察院提请抗诉事项，作出不予抗诉的处理决定，故对卫*市政府在再审中提出的检察院已抗诉的事实，本院不予认定。

综上所述，李**再审申请事实及理由成立，原审判决认定事实及处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销新乡**民法院（2010）新中民一终字第979号民事判决及卫辉市人民法院（2007）卫民初字第457-1号民事判决第一项；

二、维持卫辉市人民法院（2007）卫民初字第457-1号民事判决第二项，即：卫辉市人民政府于本判决生效后十日内支付李**差旅费9500元；

三、中国对外**南工程局于本判决生效后十日内支付李**工程款928397.48元，卫辉市人民政府承担连带责任（在执行中扣除已履行部分）；

四、卫辉市人民政府以欠付工程款928397.48元为基准支付李**利息（自2007年4月13日起至付清款之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算利息，对已付工程款在执行中按实际履行的付款时间计算利息）；

五、驳回李**其他诉讼请求。

一审案件受理费9400元，由李**负担1400元，中国对外**南工程局、卫辉市人民政府负担8000元；鉴定费7000元，由李**负担960元，中国对外**南工程局、卫辉市人民政府负担6040元。二审案件受理费14200元，由卫辉市人民政府负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十七日