河南**限公司与河南鑫**限公司、陈**建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称科**司）与上诉人**份有限公司（以下简称鑫**司）、原审第三人陈**建设工程施工合同纠纷一案，科**司于2012年10月25日向河南省**人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令鑫**司向科**司支付工程款3170277.93元、代付砖款3920元及迟延支付工程款利息211705.08元（自2011年10月16日起暂计至2012年10月25日止），共计3385903.01元；2、判令鑫**司承担本案诉讼费用。原审法院于2013年12月16日作出（2012）平民初字第93号民事判决。科**司与鑫**司均不服，向本院提起上诉。后双方申请撤回上诉，但鑫**司又反悔，不愿撤诉。本院于2014年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭进行了审理。科**司的委托代理人左林*，鑫**司的委托代理人张**、王*，原审第三人陈**，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2010年7月17日，舞钢**有限公司（2012年8月29日变更名称为鑫**司，以下统称为鑫**司）与科**司签订一份建设工程施工合同，该合同约定：一、工程名称：“鑫海一期（土建部分）”（以下简称主厂房）。二、工程地点：舞钢市产业集聚区内。三、承包形式：包工包料。四、工程承包造价：按建筑物每平方米277元。五、工程承包范围：1、工程采用包工包料的形式，科**司负责材料采购、验收、施工等全部工序，鑫**司负责水电、道路到达施工现场50米以内范围并安装电控实施，电控箱以下自理。……。4、采用包工包料，现场材料、看场等一切费用由科**司负责。六、科**司在施工过程中，鑫**司指派工程监理人员（任宝）进行工程质量监督……。九、工程工期：1、工程定于2010年7月20日开工，2011年元月18日竣工，历时180天。……。3、工程竣工必须达到工完场清，办理竣工验收签证手续，进行物资和工程量结算。十一、财务结算：1、……待工程达到交工条件时，经过交工验收后，办理交工签证手续并经现场监督员签字后7天，鑫**司预留5%的质量保修金后一次结清，下余保修金按照国家规定期满后，无发现质量问题，在15天内全部结清。……。3、科**司如按合同规定日期，按时交工者（规定2011年元月10日初验，2011年元月18日交工），鑫**司奖励科**司10万元，如科**司没有按时交工，鑫**司罚款科**司10万元。……。5、此合同价不含税。鑫**司签字人为孙*中，并加盖鑫**司合同专用章，科**司签字人为陈**，并加盖科**司公章。合同签订后，科**司即按照合同约定进行了施工。对合同履行中的以下事实双方均表示认可：1、合同的真实性；2、未组织竣工验收，2011年9月实际使用；3、合同所涉工程（主厂房）工程造价为7752864.14元；4、已付工程款是鑫**司按照科**司的委托书，拨付至户名为陈**的两个账号上。庭审中，科**司认可的已付工程款为8375020元，鑫**司认可已付工程款为8468722.57元，二者相差93702.57元。具体争议是：鑫**司主张的替科**司代付的地方税款29692元、施工中的水费17577元、电费44733.57元、车间东附房更衣柜粉刷、刷漆1700元，鉴定机构出具的意见中对上述款项如何负担已作出结论。

2012年5月21日，鑫**司向科**司出具承诺书一份，内容为：所欠施工队陈**工程款今年六月底前解决100万元整。剩余款项种麦前解决一部分。年底前解决完（工程概算总数1215万元整，十月份前清算完毕）。该承诺书上有鑫**司法定代表人刘**及担保人李**签名。

原审法院另查明：一、科**司除按合同约定对主厂房施工外，另对无合同约定的零星工程进行了施工。一审庭审时，科**司提供一份“科**司完成竣工鑫**司已建工程项目”（以下简称零星工程），记载的工程内容为：1、主厂房化验室；2、高压室；3、水泵房；4、蓄水池；5、北门卫；6、厂区道路；7、排水沟、电缆沟；8、零星路面；9、化粪池污水管窨井、东围墙。施工单位签名为陈**，建设单位签名为贺**，时间为2011年10月5日。监理单位签名为任宝，时间为2011年10月9日。鑫**司对该证据不予认可，认为：①该证据未加盖鑫**司公章，签字的贺**已于2011年6月10日辞职，其签字行为系个人行为；②上述工程已于2011年5月6日承包给李**，并签有《施工合同》一份，合同约定的施工范围与科**司主张的由其为鑫**司施工的零星工程范围一致。

二、贺**认可主厂房部分是由陈**施工，鑫**司主厂房的施工负责人为贺**，任*为鑫**司外聘监理。贺**对其在项目单上的签字及科**司提供其他证据上的签名予以认可，但称其签字时已经离职且对所签内容不了解。一审庭审时，鑫**司提交的已付款证据中有一份2012年1月4日贺**签名扣款18040元的单据，鑫**司认为该份单据不能表明贺**与其公司仍有关系。河南省舞钢市社会保险事业局出具证明一份，内容为：“经查鑫**司为贺**缴纳了2011年1月—12月的养老保险。”贺**称其离职后档案仍在鑫**司，因此三金是其通过鑫**司向劳动局缴纳的。

三、2012年12月5日庭审中，鑫**司陈述争议的零星工程中部分由陈**施工。2013年1月4日庭审中，鑫**司称其与李**签订的《施工合同》中约定的施工范围与本案争议的零星工程施工范围一致。

四、李**明确表示其与鑫**司签订的《施工合同》中所涉工程均以口头的形式转包给陈**，并约定鑫**司支付工程款后由李**抽取2%的管理费，工程款全部由陈**投入，李**未对工程投入资金。鑫**司除支付李**10万元外，未再支付工程款，李**亦未向陈**支付工程款。

五、监理方签字人任*认可“主厂房”及“零星工程”均由陈**施工，其不认识李**。

六、陈**明确表示其是科**司的项目经理，负责鑫海公司的主厂房及零星工程的施工，并出具了一份河南省建设厅为其颁发的科**司项目经理证书，科**司对此均予认可。陈**明确表示其对本案所涉工程款不主张权利。

七、在诉讼过程中，因合同外零星工程未结算，无工程造价供参考。依据科**司的申请，原审法院委托平顶山市**限责任公司（以下简称芳**司）对科**司提供的司法鉴定申请书确定的工程范围进行了鉴定。鉴定结论如下：1、无争议部分工程造价：873737.8元（不含社保费30916.19元），其中扣减鑫**司代缴所得税、印花税13156元，扣减东附房预留更衣柜位置粉刷刷漆1700元。2、有争议部分工程造价2470200.88元（不含社保费84613.76元），其中扣减鑫**司代缴水费17577元、扣减电费44733.57元。双方对鉴定报告采用的具体计费、计量标准提出了异议，原审法院组织各方当事人进行质证，并通知芳**司出庭接受各方询问，芳**司亦对双方提出的异议进行了答复。芳**司认为需要解释的问题：1、该鉴定仅取安全文明施工措施费的基本费，社保费由鑫**司向河南省舞钢市建设工程定额劳保**办公室缴纳。2、卷闸门部分未做造价是因为按鑫**司提供的数据计算出来的数额互相矛盾，无法计算。3、东西附房空调室工程因鑫**司未提供资料未予扣减，鉴定未考虑。3、高压室、水泵房、蓄水池、化粪池、门卫（含轨道仓）、厂区道路、排水沟、电缆沟等是否计入科**司工程造价，由人民法院结合施工主体确定。4、该鉴定仅考虑鉴定范围内的工程造价，罚款等不在鉴定范围内。5、梳棉机、预并条基座不在鉴定申请范围，未计价。6、水电费由谁承担，由人民法院结合证据予以确认。7、该鉴定所有工程造价均与合同约定一致，未考虑税金部分。根据定额规定工程造价中的税金应由建设单位直接支付给施工单位或者由建设单位代缴给税务部门。鑫**司代替科**司支付的所得税、印花税应从工程款中扣除。

八、科**司提供了两张鑫**司实物入库凭证，证明其主张的代付砖款事实。第一张时间为2011年11月7日，供货单位为朱**砖厂，材料名称为免烧砖金额2080元，上有机砖已走陈海亮基建款中已付的备注；第二张时间为2011年11月15日，供货单位同上，材料名称为免烧砖、机制沙，金额分别为1040元、800元。以上两张凭证金额共计3920元。鑫**司对上述票据不予认可，称该款已经支付。

一审法院认为

原审法院认为：鑫**司与科**司于2010年7月17日签订的“主厂房施工合同”，是双方真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。科**司已按照双方约定履行了全部的施工义务，且该部分工程鑫**司已于2011年9月份实际投入使用，故确认主厂房的施工主体应为科**司。双方认可的主厂房工程造价为7752864.14元，已付工程款为8375020元。对于鑫**司主张的替科**司交纳的地方税款29692元、施工中的水费17577元、电费44733.57元、车间东附房更衣柜粉刷、刷漆1700元，共计93702.57元，在芳**司所作的工程造价中已经扣减，故在已付工程款中不再计算。

关于合同外的“零星工程”施工主体问题。科**司提交的“科**司完成竣工鑫**司已建工程项目”上有鑫**司工作人员贺**及监理人员任*的签名，虽然鑫**司辩称贺**已于2011年6月10日辞职，其签字行为系个人行为，与鑫**司无关，任*是鑫**司聘请的主厂房建设部分的监理，“零星工程”部分的施工未与任*签订监理合同，任*的签字鑫**司不予认可。经查，鑫**司在2011年6月10日后仍在为贺**缴纳社保费，而且在鑫**司提供的证据中有一份贺**署名时间为2012年1月4日的单据，与鑫**司有关贺**已于2011年6月10日辞职的抗辩意见相互矛盾，故鑫**司的该抗辩意见不能成立，应认定贺**在项目单上的签字行为是代表鑫**司的职务行为。任*对项目单上的签名予以认可，并认可鑫**司委派的施工负责人是贺**，“零星工程”是由陈**施工的。李**认可其将所有工程承包给陈**，其未参与施工，亦未向陈**支付工程款。鑫**司虽然主张已将“零星工程”承包给了李**，但亦认可“零星工程”是由陈**实际施工，并非科**司施工。因陈**认可其是科**司的项目经理，实施的是职务行为，科**司亦予以认可，且陈**对上述工程款不主张权利，故认定鑫**司的“零星工程”的施工主体亦为科**司。

因双方对主厂房水泥量及调差、“零星工程”工程量及造价存在争议，且该部分工程涉及的工程项目及工程量已经鑫**司的工程负责人贺**签字确认，原审法院依科**司申请对上述工程项目及工程量委托芳**司进行了工程造价的司法鉴定。芳**司出具的司法鉴定结论为：（1）无争议部分工程造价为873737.8元（不含社保费30916.19元）。其中包括扣减鑫**司代缴所得税、印花税13156元及东附房更衣柜粉刷、刷漆1700元，原审法院对此予以确认。（2）有争议部分工程造价为2470200.88元（不含社保费30916.19元）。虽然双方均对芳**司的鉴定结论提出了异议，但双方均无证据证明鉴定报告采用的计价计费方式不符合法律规定，故对双方的异议不予采纳。有争议的高压室、水泵房、蓄水池、北门卫室、西侧门卫室、轨道仓、围墙、厂区道路、排水沟化、电缆沟、化粪池涉及施工主体问题，原审法院已经确认零星工程的施工主体是科**司，故鑫**司对施工主体的异议不能成立。水电费问题，科**司应就其施工时单独计量及缴费情况进行举证，科**司在鉴定结论作出后提供的相应水电费票据，已超出了原审法院释*的向芳**司提供证据材料的举证期，且鑫**司对科**司提供的上述证据不予认可。故科**司的该项异议不能成立，原审法院不予采纳。综上，原审法院对芳**司依据鉴定申请范围作出的无争议部分造价873737.8元（不含社保费30916.19元）及有争议部分工程造价2470200.88元（不含社保费84613.76元），共计3343938.68元（不含社保费115529.95元）予以确认。（3）关于鉴定的其他方面问题：社保费部分应由鑫**司按规定向有关部门缴纳。工程质保金部分已经超过法律规定的期限，不应再扣除。罚款部分鑫**司未提供相应证据证实，且未提出反诉，原审法院不予确认。

代付砖款问题。芳**司的工程造价中不含该部分价款，科**司主张3920元的砖款是替代鑫**司支付的，并提供了两份入库凭证，但该两份凭证上记载的内容不能证实科**司所主张的代付关系，且鑫**司对上述证据不予认可，故对科**司提供的3920元代付砖款的证据，不予采信。

利息问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案工程所涉工程均未进行交工验收，按照上述法律规定，应以实际交付之日即2011年9月开始计算，而科**司根据双方在主厂房合同中约定的交工验收后7天支付工程款的条款，主张自2011年10月16日起计算未付工程款利息，原审法院予以认可。

综上，科**司承建的鑫**司“主厂房”及“零星工程”的总造价为11096802.82元，双方共同确认的已付工程款为8375020元，未付工程款为2721782.82元，鑫**司应支付给科**司。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条第一款、第二款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鑫**司于判决生效后十日内支付科**司工程款2721782.82元及利息（利息按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息自2011年10月16日起计算至判决确定的债务人履行债务期限内履行之日止）；二、驳回科**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33887元，由鑫**司负担26302.5元，科**司负担7584.5元；鉴定费72600元，由鑫**司负担。

上诉人诉称

鑫**司上诉称：涉案工程是陈**违法借用科**司资质施工，鑫**司与科**司之间签订的合同为无效合同。科**司没有出资金、出管理、出技术、出人员对涉案工程施工，鑫**司的工程款也没有付给科**司，施工主体是陈**个人，科**司无权向鑫**司主张工程款。原审法院不顾鑫**司的反对，强行对工程款进行鉴定，鑫**司对工程量基础数据及计算依据有异议，申请对工程量进行鉴定，原审法院予以回绝，明显偏袒科**司。请求依法改判或发回重审。二审庭审时，鑫**司变更上诉内容为：对一审判决的主厂房部分没有意见。零星工程没有和科**司签订施工合同，是陈**个人施工的，科**司无权主张零星工程工程款。

被上诉人辩称

科**司辩称：陈**是科**司的建造师、项目经理、施工现场负责人，其行为系职务行为，科**司具有主张零星工程款的诉讼主体资格。请求驳回上诉，维持原判。

陈**述称：陈**是科**司任命的项目经理，其行为系职务行为，其个人不主张工程款，科**司有主张工程款的权利。

根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：科**司能否对涉案零星工程主张工程款。

本院查明

本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实一致。

本院认为

本院认为：鑫**司与科**司于2010年7月17日签订的“主厂房施工合同”，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。鑫**司认可科**司是主厂房工程的施工主体。关于科**司能否主张合同约定范围之外的零星工程款问题，鑫**司认为其将零星工程承包给了李**，李**又转包给了陈**，陈**是施工主体，科**司无权主张工程款。本案中，科**司与陈**均认可陈**是科**司的项目经理，施工现场负责人，陈**的行为系职务行为，且鑫**司的工作人员贺**和鑫**司指派的监理人员任*均在“科**司完成竣工鑫**司已建工程项目”上签字认可，该“科**司完成竣工鑫**司已建工程项目”即是科**司主张的零星工程项目，故可以认定零星工程的施工主体为科**司，科**司是主张零星工程款的适格主体。鑫**司的上诉理由不能成立，本院不予支持。科**司的撤诉申请，不违反法律规定，本院予以准许。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十三条、**务院《诉讼费用交纳办法》第十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、驳回河南鑫**限公司的上诉，维持河南省**人民法院（2012）平民初字第93号民事判决；

二、准予河南**限公司撤回上诉。

二审案件受理费27625元，河南鑫**限公司负担26302.5元，河南**限公司负担1322.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十八日