河南**限公司与李**、张**、河南**限公司等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人河南**限公司（简称新城建设公司）因与被申请人李**、张**、河南**限公司（简称建**公司），一审被告河南**限公司洛阳项目经理部（简称新城**阳项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳**民法院（2012）洛*终字第1544号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年11月25日作出（2013）豫法立*再申字第00101号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人新城建设公司的委托代理人申**、刘**，被申请人李**及其委托代理人万**，被申请人张**到庭参加诉讼。被申请人建**公司、新城**阳项目部经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告李*占于2008年2月1日诉至洛阳市洛龙区人民法院称，2005年10月29日，建**公司与新**公司签订建设工程施工合同一份，由新**公司承建河**中心工程。新**公司将该工程的三馆部分分包给李*占施工，双方签订了协议书。李*占于2005年11月组织人员进场施工至2006年3月时，被通知停工并拆除已建成的工程，清理现场。李*占于2006年8月份撤场。新**公司支付了部分工程款后，还欠120万元工程款拒不支付。请求判令新**公司、新**公司洛阳项目部、张**、建**公司支付下余工程款及利息，并承担本案诉讼费用。新**公司辩称，其与李*占没有签订任何合同，李*占提供的合同上印章是河南新**限公司（简称新城**公司），非新**公司。新**公司在本案中没有做工程，也没有收取管理费和保证金，不应成为本案被告，不应承担任何责任。涉案工程是违法建筑，法律不应当保护违法所得利益。应驳回李*占的诉讼请求。新**公司洛阳项目部辩称，该项目部已撤掉，且于2008年9月12日被吊销工商登记。其他意见同新**公司。张**辩称，本案工程是其先与建**公司谈好，然后借用新**公司的资质签订建设工程施工合同。之后刻了河南新**限公司洛阳项目经理部（简称新城**公司洛阳项目部）的章，与李*占签订了协议让李*占承建三馆工程。李*占向其交有10万元保证金，其向李*占结过40多万元工程款。因建**公司一直不给其结账，故其未给李*占结账。新**公司未实际介入施工，也未收取管理费。此外，李*占没有施工资质，起诉主张的工程款数额有不实之处，不能按国家定额计算工程款。建**公司辩称，其愿承担应该承担的责任。

一审法院查明

洛阳**民法院一审查明，2005年10月29日，建**公司与新城建设公司签订建设工程施工合同一份，由新城建设公司承建河**中心Ⅱ标段工程。张**作为新城建设公司委托代理人在合同上签字。2006年2月23日，张**与李**签订协议书一份，将该标段三馆工程分包给李**施工。该协议书上加盖的新城**公司的印章是张**私刻的，并且新城**公司与本案新城建设公司不是同一单位。2005年12月21日，张**收取李**履约保证金10万元，同年12月27日，张**收取李**标牌费2000元。之后李**组织人员进场施工，在进行三馆一层施工时，建**公司通知停工并要求拆除一层结构。施工期间张**共计支付李**工程款334406元，剩余部分未结算。2009年3月10日，洛阳**民法院委托河南九都资产评估司法鉴定所对李**已完工工程进行鉴定，造价为951301元，现场移交材料价值253938元，拆除材料款-40789元，停工停滞损失220321元，停工周转材料租赁费48634元，报废材料损失55847元。鉴定费用为20000元。另查明，1、建**公司发包的河**中心Ⅱ标段工程未经相关部门审批。2、新城建设公司洛阳项目部已撤，因未参加年检于2008年9月12日被吊销营业执照。

一审法院认为

洛阳市洛龙区人民法院一审认为，本案建**公司将没有经过有关部门审批的项目发包给新**公司，违反了法律的强制性规定，双方签订的建设工程施工合同属无效合同。张**未经授权，私刻印章与李**签订的协议亦属无效合同。由此造成的李**的损失，建**公司及张**应承担主要责任。新**公司未收取工程款和管理费，也未参与施工，也未授权张**进行施工，张**承认其系借用新**公司名义承揽的个人工程，故不存在职务行为。且新城**公司与新**公司不是同一单位，张**将工程分包给李**，与新**公司没有关联。但新**公司与建**公司签订合同时未审查其发包项目是否手续完备，也有一部分责任，应对李**的损失给予适当补偿。新**公司洛阳项目部作为新**公司的下属机构，已于2008年9月12日被吊销营业执照，在本案中不承担责任。因李**主张的合同效力与法院认定的合同效力不一致，在审理过程中已向李**释明可以变更诉讼请求，李**未对其诉讼请求进行变更调整。关于李**已完工项目工程造价及其他损失，应当以鉴定结论为准。张**辩称李**没有施工资质不应当依据定额取费，但双方合同中约定了承包金额的计算方法，合同无效不影响参照双方约定计算工程价款，对该辩解意见不予采纳。河南九都资产评估司法鉴定所出具的鉴定意见，程序合法，予以采信。依鉴定李**完工部分的工程造价及损失共计1384771元，扣除已付的334406元，余额为1050365元。李**要求的利息从起诉之日起算，不违反法律规定，予以支持。该院于2012年3月30日作出（2011）洛**重字第39号民事判决：一、建**公司在判决生效后十日内支付李**工程款1020365元及利息（利息按中**银行同期贷款利率从2008年2月1日起计算至实际给付之日止）；二、张**对上述款项承担连带责任；三、新**公司补偿李**经济损失30000元；四、驳回李**的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元、保全费5000元，鉴定费20000元，由建**公司承担19500元，张**承担19500元，新**公司承担1600元。

李**以张**通过新城建**目部名义与其签订合同是代表新城建设公司的职务行为，而非一审法院认定的张**借用新城建设公司资质签订合同的个人行为，以及其交纳的履约保证金10万元和标牌费2000元应当退还，而一审法院在处理时遗漏等为由，提出上诉。新城建设公司、新城**阳项目部辩称，涉案工程系违法建筑，不应保护；张**私刻新城建设工程公司洛阳项目部的印章与李**签订的合同，与新城建设公司没关系，是其个人行为。张**辩称，鉴定所依据的材料中张**的签名是李**伪造的；李**施工的事实存在，但其请求的工程款数额不实。

二审法院查明

洛阳**民法院二审查明，2009年6月5日，河南九都资产评估司法鉴定所作出豫九都司**（2009）工鉴字第20号司法鉴定意见书：1、已完工程造价951301.01元；2、现场移交材料253938.41元；3、拆除材料价款-40789.91元；4、停工停滞损失220321.09元；5、停工周转材料租赁费48634.26元，报废材料55847.80元。停工周转材料租赁费是根据租赁单价计算的周转租赁费（数量按2006年5月6日双方签订的平面布置图计算，租赁单价按李**提供的租赁证明计算）扣减周转材料停滞补偿费后的差额。报废材料是指报废模板，数量按2006年5月6日双方签字的平面布置图计算，单价按李**提供的购买凭据计算。已完工程造价中，社会保险费为33533.2元（29412.30元＋326.35元＋3794.55元），工程测定费用为1024.95元（899.07元＋9.89元＋115.99元），利润为38674.97元（33922.72元＋375.80元＋4376.45元），税金为32842.68元（28720.40元＋195.68元＋3926.6元），共计106075.8元。该院二审查明的其他事实与一审相同。

二审法院认为

洛阳**民法院二审认为，建**公司与新城建设公司签订的建设工程施工合同、张**与李**所签的项目施工管理承包协议书，违反法律强制性规定，均为无效合同。李**虽无资质，但已作为实际施工人进行了施工，其损失客观存在，原审以鉴定意见作为认定损失的依据并无不当。关于鉴定意见中的停工周转材料费48634元、报废材料费55847元，系根据现场实际材料情况计算，单价虽是根据李**提供计算，但其他各方未提出异议，原审未予计算不妥。李**无建筑资质，计算工程款时不应计算社会保险费、工程测定费用、利润及税金，故应扣减106075.8元。李**缴纳的10万元保证金、2000元宣传牌费用应计算在损失内。李**主张的不按标书优惠5239.41元问题，因鉴定意见中未说明优惠的原因，李**称是标书中的约定，虽标书并非李**签订的，但因本案中的合同均为无效合同，故对李**的该项主张予以采纳。此外，李**提出使用新城建设公司的混凝土88958.92元应扣减，予以采纳。李**主张的漏算钢材、方木费用，因证据不足，不予支持。综上，经计算李**的损失应为1401457.35元。

鉴于建**公司发包未经审批的工程，新城建设公司出借资质，张**私刻印章转包工程，对于造成合同无效，各方当事人均有责任，应根据各方当事人对造成本案合同无效的责任大小分别承担。建**公司应承担主要责任，酌定其承担50%的责任；张**承担30%的责任；新城建设公司承担20%的责任，张**与新城建设公司应互负连带责任，张**已给付李**的334406元在执行中扣除。对于李**要求从2006年9月1日起计算逾期付款违约金的主张，不予支持。其损失利息自起诉之日计算。该院经审判委员会讨论，于2013年4月3日作出（2012）洛*终字第1544号民事判决：一、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2011）洛**重字第39号民事判决；二、建**公司在判决生效后十日内支付李**700728.68元，并按中**银行同期贷款利率从2008年2月1日起计付利息至判决确定的给付之日；三、张**在判决生效后十日内支付李**420437.20元，并按中**银行同期贷款利率从2008年2月1日起计付利息至判决确定的给付之日；四、新城建设公司在判决生效后十日内支付李**280291.47元，并按中**银行同期贷款利率从2008年2月1日起计付利息至判决确定的给付之日；五、张**、新城建设公司互负连带责任，张**已给付李**的334406元在执行中应予扣除；六、驳回李**的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元、保全费5000元，鉴定费20000元，由建**公司承担20300元，张**承担12180元，新城建设公司承担8120元。二审案件受理费4300元，由建**公司承担2150元，张**承担1290元，新城建设公司承担860元。

再审申请人称/抗诉机关称

新**公司申请再审称，一、原审认定责任承担的基本事实缺乏证据证明。1、涉案工程未在建委备案，是违法建筑，法律不应保护非法利益。新**公司虽曾与建**公司签订过一份建设工程施工合同并向该公司提供过工程资质，但因了解到该工程为非法建筑，未组织施工。该工程的组织施工与新**公司无关。新**公司不应成为本案当事人。2、李**承建的工程为非法施工，张**与李**所签的分包协议属无效合同，新**公司与李**之间没有任何关系，对造成合同无效无过错，不应承担责任。3、张**是与新城**公司有关系的人，不是与新**公司有关系的人；李**是与新城**公司签订的合同，新**公司既没出借资质给张**，也没出借资质给李**。4、李**未审查其承包项目是否具备开工条件即开始施工，对自己的损失也应承担一定责任。二、原审以河南九都资产评估司法鉴定所作出的鉴定意见作为认定李**损失的依据错误。1、该鉴定书是针对新城**公司作出的，与新**公司无关。2、该鉴定书所依据的复印件是伪造的。3、该鉴定书不公正、不合理、不科学，不具备证据效力。

再审被申请人辩称

被申请人李*占辩称，新城建设公司的再审理由没有新证据支持。1、新城建设公司把合同无效造成的经济损失认为是非法利益错误。新城建设公司参与了涉案工程合同签约，向张**出借资质是事实。2、张**在建博中心工地任项目经理期间，启用了两枚项目部印章，一枚为“河南**限公司洛阳项目经理部”，一枚为“河南新**限公司洛阳项目经理部”。3、李*占作为实际施工人，自己没有任何过错。新城建设公司认为李*占应自负部分责任没有法律依据。4、司法鉴定程序合法，原审法院审查后作为证据认定正确。

被申请人张**辩称，是其与李**签订的合同，让新城建设公司承担责任不合适。被申请**业公司和一审被告新城**阳项目部未提交书面答辩意见。

根据当事人的申请再审理由和答辩意见，经征询当事人同意，本院确定本案再审的争议焦点为：原审判决确定新**公司承担的民事赔偿责任是否适当，如不当，应如何确定。

本院经再审审理查明，1、河阳**有限公司以其向涉案工程工地供应混凝土未获足额货款为由，将新城建设工程公司洛**目部及新城建设公司、张**作为被告诉至洛阳市洛龙区人民法院。就该案新城建设公司洛**目部负责人李**、新城建设公司员工申**与河阳**有限公司于2008年2月1日签订了和解协议，协议主要内容是，由新城建设公司洛**目部和新城建设公司支付河阳**有限公司货款等各项费用共计14万元。协议签订和履行后，河阳**有限公司申请撤诉，洛阳市洛龙区人民法院作出（2008）洛龙法民初-6字第186-2号民事裁定，准许河阳**有限公司撤回起诉。2、2005年10月29日的建设工程施工合同专用条款第38条约定，涉案工程不得进行分包。再审查明的其它事实与一、二审相同。

本院认为

本院再审认为，建**公司与新城建设公司于2005年10月29日签订建设工程施工合同，该合同显示建**公司将涉案工程发包给新城建设公司，张**作为新城建设公司的委托代理人在合同上签字。因没有证据证明建**公司就涉案工程与其他公司另行签约，且新城建设公司主张其未组织施工，与张**自认其借用新城建设公司资质，以新城建设公司名义与建**公司签订建设工程施工合同相印证，故原审认定2005年10月29日建设工程施工合同无效并无不当，本院予以确认。在张**以新城建设公司名义承包工程后，又于2006年2月23日以新城建设工程公司洛阳项目部的名义将涉案三馆工程分包给了李**，签订了项目施工管理承包协议书。从案外人向涉案工程工地供应材料因付款问题引发的诉讼看，案外人是以新城建设工程公司洛阳项目部为被告，而双方纠纷由新城建设公司和新城**阳项目部与案外人签订和解协议，并在和解协议履行后，此案得以撤诉结案。新城建设公司主张对张**私刻新城建设工程公司印章不知情，张**以新城建设工程公司名义施工及分包工程与其无关，与事实不符。故原审认定2006年2月23日协议无效并无不当，本院予以维持。新城建设公司主张其不应成为本案被告的理由不能成立，本院不予支持。

虽然张**以新城建设公司名义签订的建设工程施工合同及以新城建设工程公司洛阳项目部名义签订的分包协议无效，但实际施工的李**对此并无过错，其主张前期施工及后期拆除费用理应支持。原审就此委托鉴定，新城建设公司以该鉴定所依据材料虚假为由提出异议，因一审法院多次向建**公司及张**询问，要求其提供相关鉴定材料，并告知其后果，但建**公司及张**未提供，鉴定机构依据涉案两份合同、施工图纸、涉案三馆工程中标预算和决算资料及李**提交的单据等进行鉴定并无不妥，且对该鉴定意见，张**并未上诉或申请再审，视为其认可，原审鉴定程序亦无违法之处，故对原审关于相关数额为1401457.35元的认定，本院予以维持。原审以涉案工程未经审批、备案为由，判决建**公司对此承担主要责任，以张**借用新城建设公司资质为由，判决双方承担连带责任并无不当，但酌定建**公司承担50%责任与主要责任的认定相矛盾，综合本案情况，调整为60%为宜，同时将新城建设公司应承担的责任从20%调整为10%。张**借用资质签订合同，并在总承包合同明确约定不得分包的情况下仍分包部分工程，存在较大过错，原审判决其承担30%的责任适当，对此予以维持。

综上，原审认定基本事实清楚，但判处责任承担比例欠妥，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持洛阳**民法院（2012）洛*终字第1544号民事判决第一项、第三项、第五项、第六项及诉讼费用承担部分；

二、变更洛阳**民法院（2012）洛*终字第1544号民事判决第二项为：河南**限公司在判决生效后十日内支付李**840874.41元，并按中**银行同期贷款利率从2008年2月1日起计付利息至本判决确定的给付之日；

三、变更洛阳**民法院（2012）洛*终字第1544号民事判决第四项为：河南**限公司在本判决生效后十日内支付李**140145.74元，并按中**银行同期贷款利率从2008年2月1日起计付利息至本判决确定的给付之日。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月九日