河南**有限公司与赵**、安阳晨**任公司公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

河南**有限公司（简称河**公司）因与赵**、安阳晨**任公司（简称安**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳**民法院（2012）安**一终字第605号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月30日作出（2013）豫法立二民申字第02408号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人河**公司的委托代理人卢*，被申请人赵**及其委托代理人郭*、程**，被申请人安**公司的委托代理人李**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告赵**于2005年5月8日向安阳**民法院起诉称，河南省建**岛分公司（简称建**分公司）属河**公司的驻外分支办事机构。建**分公司、河**公司从山东省青**筑开发公司（简称市**开公司）承揽到青岛市石村路2号楼工程，1996年7月10日转包于安**公司。之后，安**公司将该工程的具体施工交与赵**，订有项目承包协议。工程于1998年9月28日经有关部门验收合格，随即交付使用。工程发包方与承包方的工程结算金额为8019459.59元。赵**按照承包方内部利益分成，扣除两级管理费（安**公司提取工程总造价的1.7%，建**分公司、河**公司提取工程总造价的7.41%）727542元，应得工程款为7291917元。至1998年10月28日市**开公司应付齐工程结算款前，赵**实际从安**公司手中收到工程款共计4781764元；之后，赵**又分16笔接收工程款389789元，下欠2120364元工程款，加上逾期付款利息80万元，经多次催要，至今未付。请求判令安**公司支付工程款2120364元，建**分公司、河**公司、市**开公司负连带责任；并支付逾期付款利息80万元，承担本案诉讼费用及律师代理费用。后赵**撤回对市**开公司的起诉。

一审被告辩称

安**公司辩称，1、赵**没有诉讼主体资格。该工程系安**公司承接，全权委派项目经理赵**对该工程进行施工管理。赵**系作为安**公司的项目负责人行使职务行为，其作为自然人无资格对该工程款拥有所有权。2、安**公司不应成为本案被告。涉案工程竣工后，安**公司以委托书形式，委托赵**负责向建**分公司结算工程款，其不应将安**公司作为被告诉诸法院。3、安**公司与建**分公司已经进行了结算。4、赵**所诉工程款212余万元数额不实，80万元利息亦无依据。请求驳回赵**对安**公司的诉讼请求。

河**公司辩称，其与赵**不存在建设工程施工合同关系。其与安**公司签订的建设工程施工合同中明确禁止转、分包工程。在合同履行中，赵**始终是以项目负责人身份从事施工活动的。河**公司按时足额向安**公司支付了工程款，至2004年1月20日累计支付工程款6165275.69元。赵**诉请的数额没有事实基础，只能依据安**公司的内部结算确定其应得工程款总额。依据青**委员会作出的青仲裁字（2006）第101号裁决书，安**公司应向河**公司支付超支工程款337197.60元，河**公司不欠安**公司工程款。故赵**诉请河**公司支付工程款无事实和法律依据。

一审法院查明

安阳市文峰区人民法院一审查明，1996年6月5日，市**开公司与建**分公司签订建设工程施工合同，由建**分公司承建市**开公司开发的青岛棚户区石村路2号楼工程。该合同对施工期限、工程质量、价款等内容作了明确约定。1996年7月10日，建**分公司与安**公司签订建设工程施工合同，建**分公司将其承建的工程全部转包给安**公司。同日，双方又签订一份附加合同。之后，安**公司将该工程承包给其公司项目经理赵**。1998年4月5日，赵**与安**公司签订承包协议，内容为：一、项目经理赵**对石村路工程的建筑施工进行总承包。二、如工程出现质量问题、经济纠纷等全部由赵**负责。三、所有上交税费由甲方（安**公司）代扣代交，甲方在本工程收取工程总造价的1.7%作为管理费。涉案工程于1997年8月开工，1998年9月竣工，已投入使用。2003年12月，建**分公司与发包方对该工程结算，结算金额为8019459.59元（包括发包方提供材料折合款）。根据该结算报告，发包方已将全部工程款与建**分公司结清。赵**共收到该工程的工程款5171553元（包括发包方提供材料折合款）。

2005年10月16日，安阳**民法院委托安阳市**询有限公司（简称安阳齐越咨询公司）对赵**应得工程款进行鉴定。2005年11月28日，安阳齐越咨询公司依据该工程的结算报告、建**分公司与安**公司、安**公司与赵**的承包协议等资料，作出的鉴定意见书内容为：赵**应计取的工程款为7128653.15元，税金为264445.98元，安**公司的管理费为136330.81元，建**分公司应收取的管理费为490029.65元。2008年6月26日，安阳齐越咨询公司出具情况说明，内容为：“…我公司依照法院提供的依据，由赵*、李*、张*同志进行本案的鉴定工作，负责人李*、张*辅助本案鉴定工作。本案鉴定做完时，因赵*、李*同志的司法鉴定执业证正在年检，所以未能一并存档，特此说明”。

另查明，2006年3月3日，本案审理过程中，建**分公司依据1996年7月10日其与安**公司签订的建设工程施工合同向青**委员会申请仲裁。仲裁过程中，仲裁庭委托青岛兰德**责任公司（简称青岛**公司）对所涉工程量进行审计，确认该工程总价值为3976434.32元，扣除罚款3万元和已付工程款2282762.54元，计算净值为1663671.78元。2006年12月31日，青**委员会作出青仲裁字（2006）第101号裁决书，裁决安**公司向建**分公司支付超支工程款337197.60元。后安**公司向山东省**民法院申请撤销该裁决，被驳回。再查明，建**分公司已于2010年5月5日注销。

一审法院认为

安阳市文峰区人民法院一审认为，赵**在诉讼中申请了司法鉴定，安阳齐越咨询公司也因鉴定人员资格证书进行年检未在鉴定报告上盖章的情况予以了说明，因此安阳齐越咨询公司就涉案工程作出的鉴定意见书，具有法律效力。建**分公司在本案审理过程中，又以同一工程申请仲裁，仲裁庭委托的青岛**公司对本案所涉工程量鉴定的结论，与本案诉讼中委托的鉴定机构出具的鉴定意见结论相差甚远。青岛**公司的鉴定不符合法律规定，不予采信。根据相关司法解释规定，赵**可以作为实际施工人向河**公司和安**公司主张权利，要求其支付下欠工程款。现该工程的工程款发包方已向建**分公司结算完毕，而建**分公司却在诉讼过程中通过仲裁的方式与安**公司进行结算，因此，仲裁过程中关于涉案工程的造价及建**分公司与安**公司就工程款的结算数额，不予采信。按照安阳齐越咨询公司的鉴定意见，赵**应得到的工程款为7128653.15元，现其已得到工程款5171553元。赵**要求安**公司支付下欠工程款及相应利息，应当予以支持，下欠的工程款数额应为1957100.15元。建**分公司辩称已支付安**公司6165275.69元，但安**公司只认可其支付了517万余元，建**分公司未提交相关付款手续，对其观点不予支持。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，发包方已向建**分公司结算完毕，而建**分公司未以合法有效的方式与安**公司及赵**结算，因此，建**分公司应承担连带责任。因建**分公司是河**公司的分支机构且已注销，故河**公司应对其分支机构的债务承担连带责任。安阳市文峰区人民法院于2012年4月27日作出（2005）文民二初字第128-1号民事判决：一、安**公司于判决生效十日内给付赵**工程款1957100.15元及利息（利息按中**银行同期贷款利率从1999年4月1日起计算至判决确定支付之日止）；二、河**公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回赵**的其他诉讼请求。案件受理费23463元，赵**承担1830元，安**公司和河**公司承担21933元。

二审上诉人诉称

安**公司不服一审判决，以安阳齐越咨询公司的鉴定意见错误为由提起上诉。河**公司不服一审判决，以其不欠安**公司工程款，安阳齐越咨询公司的鉴定不应采信为由提起上诉。

二审法院查明

安阳**民法院二审查明，一、涉案工程施工范围为土建、水电安装（铝合金塑钢门窗除外）。该工程作为石村路棚户区改造工程的一部分位于青岛市市南区。石村路棚户区改造工程下部为商业网点，二层框架结构，网点上托2座住宅楼，其中东侧为2号住宅楼。2号楼工程系由赵**实际组织人员施工，1997年8月开工，1998年9月竣工，并已投入使用。二、青岛**公司出具的鉴定报告显示其鉴定范围为：“2号楼网点及住宅，网点以轴线2-1A与轴线14的中分线为界，中分线以东为2号楼网点范围。以下内容不在该次鉴定范围：（一）铝合金（塑钢）门窗（合同约定不在施工范围）；（二）基础工程，包括土石方开挖、基坑回填及桩承台、垫层、条型基础等工作量（该部分图纸及结算资料未提供）；（三）室外排水管道、井室未计入（该部分1号楼与2号楼的分界线以及隐蔽工程结算资料均未提供）”。三、青岛**公司确认2号楼网点及住宅工程总值为3976434.32元，扣除罚款3万元和已付工程款2282762.54元，结算净值为1663671.78元。2006年12月31日，青**委员会做出的裁决书确认建设单位供料款总值2890430.39元，建**分公司垫付水费26287.58元、垫付电费70648.39元、垫付处理费7000元，认定建**分公司向安**公司多支付了1330694.58元工程款，但因建**分公司仅申请返还超支工程款337197.60元，裁决安**公司向建**分公司支付337197.60元。建**分公司在仲裁中诉称其已付工程款应为5307128.9元（包括建设方提供的材料折合款）。四、二审庭审时，安阳齐越咨询公司鉴定人赵*、李*、张*到庭作证，证明在出具赵**应计取工程款的鉴定意见时，张*不具备鉴定资格，赵*、李*二人虽具备鉴定资格，但对上述鉴定意见不知情，也未参与。五、赵**一审提供安阳县建设局于2004年1月12日出具的情况报告，该情况报告主要证明本案所涉工程已完工，河**公司已付安**公司工程款4999701.71元（含甲方供料款），河**公司应收管理费及税金593985.60元，尚余工程款242万元未支付。六、二审时法院就建**分公司所签的两份施工合同中的工程造价结算标准、河**公司应提取费用和已支付工程费用、本案所涉工程有无案外人施工等事项要求河**公司限期答复并提交相应证据，河**公司未答复和提供证据。二审查明的其他事实与原审相同。

二审法院认为

安阳**民法院二审认为，建**分公司将涉案工程转包给安**公司，安**公司又将该工程转包给赵**，赵**组织人员完成涉案工程施工任务。安**公司及河**公司否认涉案工程均为赵**施工，但未提供有效证据证明，故认定涉案工程全部系由赵**组织人员施工完成，其应享有取得相应工程款的权利。河**公司、安**公司作为工程承包方、转包方在收到发包方所付工程款后，在合同约定提取管理费后，应将剩余工程款给付实际施工人赵**。关于涉案工程造价问题，因当事人签订的施工合同中未约定采用何种结算标准，故安**公司称对取费按山东省90定额标准结算，赵**不应要求按山东省96定额标准结算的主张不予认定。青岛**公司出具的鉴定意见仅对赵**施工的石村路棚户区2号楼部分工程进行了鉴定，未对赵**施工的基础工程等项目进行价值鉴定，其鉴定的工程造价结果不应作为本案定案依据。安阳齐越咨询公司所作的鉴定意见因鉴定人不具备鉴定资质，鉴定程序违法，该鉴定意见不应采信。

本案所涉工程结算价款应以2003年12月建安青**公司与建设方对青岛市石村路2号楼工程结算签字认可的结算金额8019459.59元（包括建设方提供材料折合款）为准，该结算报告是对赵**一方施工工程价值的确认。根据该结算报告，市**开公司已将全部工程款给付建安青**公司。建安青**公司在提取相应管理费后，应将剩余工程款给付安**公司，由安**公司提取管理费后，将剩余工程款给付赵**。关于河**公司已付工程款，赵**、安**公司认可收到5171553元，与赵**一审提供的情况报告所述其已收到河**公司工程款4999701.71元不符，不予认定。建安青**公司在仲裁时提供证据，称其已付工程款为5307128.9元，与其在本案一审所述已给付工程款6165275.69元不符，综合考虑，河**公司已付工程款应以生效仲裁裁决所确认的5307128.9元为准。关于河**公司应提取的管理费数额，因河**公司不提供相应计算依据，参照1996年7月10日建安青**公司与安**公司签订的建设工程施工合同约定的安**公司取费标准即“工程验收达到合格工程，按县以下三级，增加费用1.83%，合计综合取费13%结算”，并考虑河**公司的资质级别，酌定河**公司在本案中应提取的费用为90万元。建安青**公司在扣除其管理费和已付工程款后，应将剩余工程款给付赵**，即河**公司应直接向赵**支付剩余工程款1812330.69元。赵**在收到上述工程款后，应按合同约定向安**公司支付管理费。因安**公司已将所收取的全部工程款给付赵**，在本案中不存在过错，不应承担给付责任。安阳**民法院于2013年1月9日作出（2012）安**一终字第605号民事判决：一、维持安阳市文峰区人民法院（2005）文民二初字第128-1号民事判决第三项即“驳回赵**其他诉讼请求。”和案件受理费部分；二、变更安阳市文峰区人民法院（2005）文民二初字第128-1号民事判决第一项为“河**公司于判决生效后十日内给付赵**工程款1812330.69元（包括安**公司应收取的管理费）及利息（利息按中**银行同期贷款利率从2005年5月8日起计算至判决确定给付之日）”；三、撤销安阳市文峰区人民法院（2005）文民二初字第128-1号民事判决第二项。二审案件受理费23763元，由赵**负担1830元，安**公司负担6933元，河**公司负担15000元。

再审申请人称/抗诉机关称

河**公司申请再审称，1、赵**不是实际施工人，不具备诉讼主体资格。赵**是安**公司委派到涉案工程项目的经理，与《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有关实际施工人的定义不符。原审不应适用这一司法解释。河**公司未与赵**签订任何合同，原审突破合同相对性判决错误。2、原审工程价款认定错误。河**公司与安**公司签订的合同约定价款为500万元，原审应参照这个约定，而不应按照河**公司与发包人结算的价款支持应付赵**的工程款。河**公司与安**公司之间的工程款纠纷已经仲裁，双方已结算完毕。3、赵**的施工范围与总承包工程范围不一致，原审应重新鉴定而未鉴定，未查明工程量，且免除了安**公司的责任，认定事实证据不足。请求撤销二审判决，驳回赵**的诉讼请求。

再审被申请人辩称

赵**答辩称，1、赵**系涉案工程的实际施工人，具备诉讼主体资格。发包方已将全部工程款支付给河**公司，而河**公司并未足额向安**公司支付，安**公司已将收到的工程款转交给实际施工人赵**，原审判决河**公司支付赵**下余工程款并无不当。2、河**公司与安**公司所签订的合同价款是可调整的合同价款，应据实结算。河**公司未与赵**结算完毕。3、赵**的施工范围与总承包合同约定的范围一致，河**公司无有效证据证明不一致。请求维持原判。

安**公司辩称，赵**系工程的实际施工人。安**公司与赵**的协议中约定发生纠纷由赵**一人承担，故与安**公司无关。安**公司收到的工程款已全部交给赵**，下余工程款应由河**公司直接给付赵**。请求维持二审判决。

根据当事人的申请再审理由和答辩意见，经征询当事人同意，本院确定本案再审的争议焦点为：1、赵**是否具备本案原告的诉讼主体资格；2、河**公司是否应偿付赵**工程款，如应偿付，数额如何确定。

本院查明

本院再审查明，建**分公司与市**开公司签订建设工程施工合同，承包涉案工程后，又与安**公司签订建设工程施工合同，将涉案工程转包。两份合同约定的施工内容、施工范围、合同价款及合同价款调整的条件、方式均完全一致。再审查明的其他事实与二审相同。

本院认为

本院再审认为，市**开公司将涉案工程发包给建**分公司承建，双方签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，为有效合同。建**分公司将涉案工程转包给安**公司，双方签订了建设工程施工合同，该合同虽是双方真实意思表示，但该转包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的规定，故该合同为无效合同。因建**分公司是河**公司的分支机构且已被注销，该合同无效的法律后果应及于河**公司。该合同签订后，安**公司并未实际组织施工，而是将该工程交由无资质的赵**个人完成，其与赵**签订的承包协议亦为无效协议。涉案工程为赵**实际施工完成，且已经竣工验收合格，交付使用，赵**请求支付下欠工程款，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，赵**以实际施工人身份作为原告提起本案诉讼，人民法院应予受理。河**公司主张赵**为安**公司的项目经理，其不具备原告诉讼主体资格的理由不能成立，不予采信。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程竣工验收合格，赵**主张河**公司和安**公司在依约扣除相应管理费后向其支付工程款，于法有据。对于涉案工程总价款，经河**公司与发包**开公司结算为8019459.59元，该工程款市南**公司已全额支付河**公司。河**公司主张不应以该结算款作为认定赵**施工工程价值的依据，理由有三，一是认为赵**实际施工范围与其同市南**公司签订的建设工程施工合同约定的施工范围不一致；二是认为其与安**公司的结算标准同其与市南**公司的结算标准不同，应参照合同价500万计算应给付赵**的工程款；三是认为依据青岛**员会青仲裁字（2006）101号裁决书，其已与安**公司结算完毕。对比河**公司同市南**公司签订的合同与其同安**公司签订的合同，两份合同约定的施工内容、施工范围一致，安**公司又认可其承包的涉案工程均由赵**实际施工，河**公司主张赵**实际施工范围与其承包工程施工范围不一致缺乏有效证据证明，不予采信；从涉案两份建设工程施工合同看，关于工程价款调整的约定并无不同，河**公司也未在规定的期限内提供其与市南**公司的结算标准及其与安**公司的实际结算标准，故其第二个理由亦不能成立；因不能证明青仲裁字（2006）101号该裁决书所依据的青岛**公司的鉴定范围与赵**的实际施工范围完全一致，故该裁决书不能作为河**公司与安**公司全部结算的依据，河**公司主张已与安**公司结算完毕的理由不予采信。综上，原审将河**公司与市南**公司的结算金额8019459.59元视为对赵**一方施工工程价值的确认并无不当，本院予以维持。原审酌定河**公司收取管理费90万元，对此本案各方未提出异议，视为认可。河**公司应从涉案工程总价款中扣除相应管理费后向安**公司支付。河**公司主张已支付616万余元，而安**公司认可仅收到517万余元，河**公司未提交证据证明其已支付的款项，原审认定河**公司已支付5307128.9元，安**公司未申请再审，视为认可，故本院对原审关于河**公司已支付安**公司工程款数额的认定予以维持。安**公司主张其收到河**公司支付的工程款后全部转交实际施工人赵**，赵**认可安**公司该主张，故原审认定安**公司在工程款支付过程中不存在过错，并判决由河**公司直接向实际施工人赵**支付剩余工程款1812330.69元，亦未加重河**公司的支付责任，并无不当，本院予以维持。

综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持安阳**民法院（2012）安**一终字第605号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十五日