驻马店**有限公司与河南天**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南天**发有限公司（以下简称三**产公司）与被上诉人**业有限公司（以下简称风光建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，风光建筑公司于2010年4月12日向河南省**人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：三**产公司给付剩余工程款500万元，并支付逾期付款的同期银行贷款利息，并由三**产公司承担本案的诉讼费用。原审法院于2013年6月28日作出（2010）驻民三初字第7号民事判决。三**产公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭进行了审理。三**产公司的委托代理人单中强，风光建筑公司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年4月29日，三**产公司开发的九月天住宅小区3号楼、5号楼工程项目公开招标，风光建筑公司参与投标并中标。同年5月8日，风光建筑公司收到了驻建招第zmd2007005B号中标通知书，成为该工程的承建方，中标价17848043.91元，总工期为460天。风光建筑公司即开始施工。中标后，双方一直未签订书面建设工程施工合同，在实际施工过程中，工程多处变更。经风光建筑公司申请，对施工工程进行鉴定。原审法院委托驻马店**有限公司出具驻正泰（2012）工程鉴字第01号工程造价司法鉴定意见书。以招投标图纸为基础，风光建筑公司增加工程造价分别是：3号楼增加工程项目工程量造价为142378.44元；减少工程量造价384772.08元。两者相冲抵后，减少工程造价242393.64元。5号楼增加工程量总造价为682300.33元；减少工程量总造价为3010258.32元。两者相冲抵后，减少工程造价2327957.99元。三**产公司已向风光建筑公司支付工程款14330702.90元。

一审法院认为

原审法院认为，双方当事人虽未签订书面建设施工合同，但均已实际履行。双方的建设施工合同成立，且不违反有关法律规定，为有效合同。关于该工程的总造价问题，中标通知书中标价为17848043.91元即为该工程的总造价。风光建筑公司作为建筑从业者，对该项工程的工程量及中标价是否符合预期负有审查义务。作为投标人，在接到中标通知书后，即投入实际施工，表明其对中标价的认可。因而，该项工程的总造价应以中标价为准。在实际施工中，工程有多处变更，对增减的工程造价应相应予以增减。三**产公司辩称双方约定在中标价的基础上，下调15%没有依据，该辩称意见原审法院不予采纳。拨付工程款的数量应以风光建筑公司相关人员的签字为依据，没有相关人员的签字的凭证不应作为向风光建筑公司支付工程款的依据。三**产公司辩称工程款已付完的理由不能成立。现本案中工程总造价为17848043.91元，三**产公司支付工程款14330702.90元，下欠3517341.02元。依据鉴定结论，减少工程量的造价为2327957.99元。减去减少的工程造价，三**产公司下欠工程款1189383.02元。综上，风光建筑公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十六条第一款的规定，原审法院判决：一、三**产公司在判决生效后十五日内向风光建筑公司支付下欠工程款1189383.02元及利息（从判决生效之日起至付清之日止，利率按中**银行同期同类贷款利率计息）；二、驳回风光建筑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费46800元，三**产公司负担14680元，风光建筑公司负担30000元；鉴定费52000元，三**产公司负担30000元，风光建筑公司负担22000元。

上诉人诉称

三**产公司不服原审判决向本院上诉称：1、原审不支持三**产公司主张的工程款优惠15%错误。按照三**产公司的招标要求第二条规定：工程开标后，各标段均按中标价的85%作为中标价的施工承包价。一标段是驻马店**建筑公司中标，其出具的证据可以证实，工程款为中标价下调15%。二标段是风光建筑公司中标，开标前均在一起商谈过下调15%。2、原审判决下欠工程款数额错误。三**产公司提供的风光建筑公司应交未交的建安税款130489.14元，三**产公司支付第三人工程款986356元，维修、检测费150722元，共计1267567.14元应从工程中标价中扣减，据此，三**产公司已超付风光建筑公司工程款。请求二审法院撤销原判，驳回风光建筑公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

风光建筑公司答辩称：1、双方未签订建设施工合同，也未约定该工程价款下调15%，三**产公司提供的招标要求，未送达风光建筑公司，三**产公司没有证据证明风光建筑公司收到该招标要求。驻马店**建筑公司出具的证据对风光建筑公司不具有约束力。2、三**产公司提供的第三人施工的工程款986356元已在鉴定报告中扣除，其他的费用证据不足，风光建筑公司也不予认可。请求驳回三**产公司的上诉，维持原审判决。

根据三**产公司的上诉和风光建筑公司的答辩，经征求双方当事人同意，本院归纳本案争议焦点为：1、涉案工程是否应在中标价的基础上下调15%；2、三**产公司主张的建安税款130489.14元，支付第三人工程款986356元，维修、检测费150722元应否作为已付工程款。

本院查明

本院经审理查明，三**产公司提供的驻马店**建筑公司于2010年7月14日出具的证明，证明内容为该公司承建了三**产公司开发的九月天项目1号楼、2号楼、4号楼，为一标段工程，按招标要求，各标段（施工单位）均按中标价让利15%。

本院对原审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为：1、关于本案工程是否应在中标价的基础上下调15%的问题。三**产公司提供的招标文件以及风光建筑公司的中标通知书上，均没有约定本案工程价款下调15%，三**产公司称其制订的《三辰烟草小区工程招标要求》（以下简称《招标要求》）第2条规定了“工程开标后，各标段均按中标价的85%作为中标方的施工承包价，即各单位工程均按中标价让利15%”，应作为本案定案依据。对该《招标要求》，三**产公司既没有证据证明已送达风光建筑公司，也没有证据证明风光建筑公司收到三**产公司的《招标要求》，风光建筑公司对《招标要求》既不认可事先收到，诉讼中风光建筑公司也不予追认。驻马店**建筑公司出具的证明，只能证明该公司所施工的1号楼、2号楼、4号楼按中标价让利15%，不能推断出风光建筑公司施工的3号楼、5号楼工程也应让利15%，该证据对风光建筑公司不具有约束力。故，三**产公司主张涉案工程应在中标价的基础上下调15%的证据不足，理由不能成立，本院不予支持。

2、关于三**产公司主张的建安税款130489.14元，支付第三人工程款986356元，维修、检测费150722元应否作为已付工程款的问题。本院认为，三**产公司主张的建安税款130489.14元，有票据原件的87656.25元，基于本案工程三**产公司向第三人分包的情形，在三**产公司不能证明该笔费用应由风光建筑公司缴纳，也不能证明该笔费用是三**产公司替风光建筑公司缴纳的情况下，按照谁主张谁举证的举证原则，对三**产公司的该项主张本院不予支持。根据风光建筑公司提交的《河南省建设工程质量检测管理实施细则》的有关规定，检测费用应由建设单位承担，三**产公司主张检测费由施工单位风光建筑公司承担的证据不足；三**产公司没有提供风光建筑公司施工的工程在维修期内通知了风光建筑公司其不予维修，而导致三**产公司自行维修工程的证据，所以三**产公司主张的维修费，本院不予支持。三**产公司主张的986356元工程款问题，虽然三**产公司提交了85万元的票据，根据原审认定的事实，风光建筑公司没有施工的部分工程已经在鉴定中予以减除，三**产公司未提供充分证据证明其主张的工程款是鉴定已减除工程之外的工程款，因此，三**产公司主张的该项费用应在下欠工程款中再进行扣除的理由不成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，应予维持。三**产公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回河南天**发有限公司的上诉，维持原判。

一审案件受理费46800元，河南天**发有限公司负担16800元，驻马店**有限公司负担30000元。

二审案件受理费26480元，由河南天**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十九日