徐**与新乡**限公司、获嘉**务公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称康**司）与被上诉人徐**及原审被告获嘉县**公司（以下简称饮食服务公司）建设工程施工合同纠纷一案，徐**于2013年5月15日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、饮食服务公司支付欠款及借款本金1269213元及利息4271481.6元（利息计算截止到2013年5月份），本息共计5540694.60元；2、本案诉讼费用由饮食服务公司负担。诉讼中徐**申请追加新乡**限公司特别清算委员会（以下简称康*清算委员会）参加本案诉讼，并变更其诉讼请求为要求康*清算委员会以康**司财产清偿原告债务，饮食服务公司对康**司所欠上述债务承担连带清偿义务。原审法院于2014年9月9日作出（2013）新中民五初字第14号民事判决，康*清算委员会不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭进行了审理。康**司的委托代理人王**，徐**的委托代理人侯应起，饮食服务公司的委托代理人岳**到庭参加了诉讼。

本院认为

本院认为，康**司已进入清算程序，但并未注销，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条之规定，本案应以康**司为被告，清算组负责人作为诉讼代表人参加诉讼，原审未向当事人释明，将康*清算委员会列为被告不妥。因康**司已进入清算程序，故根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十二条规定，应告知徐**变更其诉讼请求为确认债权，原审未予释明并按给付之诉判决不妥。康**司二审提交了徐**申报的债权凭证，证明徐**申报的债权不包含本案债权，故本案债权是否真实存在，应予查清。鉴于原审时康**司因特殊原因未出庭应诉，为保护当事人诉讼权益，故将本案作发回处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省**民法院（2013）新中民五初字第14号民事判决；

二、本案发回河南省**民法院重审。

新乡**限公司预交的二审案件受理费50585元予以退回。

裁判日期

二〇一四年十二月二十七日