李*与河南华**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称河**公司）与被上诉人李*、原审第三人漯河市**有限公司（以下简称漯**公司）建设工程施工合同纠纷一案，李*于2012年7月10日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：河**公司支付所欠工程款2202162.7元及利息（一审庭审时变更工程款数额为1481168元）。原审法院于2014年5月15日作出（2012）漯民三初字第8号民事判决。河**公司不服该判决，向本院提出上诉。本院2014年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭进行了审理。河**公司和漯**公司共同委托代理人刘**及李*的委托代理人张**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明：2010年8月6日，河**公司与漯**公司签订建设工程施工合同一份。合同约定：漯**公司将位于泰山路与南环路交叉口西北侧的昌华·碧湖御苑（一标段）工程承包给河**公司承建；开工日期为2010年8月9日，竣工日期为2011年3月6日；合同价款金额为39108045.09元，采用可调价格合同方式确定；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）支付方式：发包人将工程款转账入承包人公司账户；（2）支付时间：±0.000以下结束付合同价的15%，……工程竣工达到合格要求且工程备案结束后付至合同总价的90%，竣工验收合格，工程结算资料、工程技术资料各报发包人一份后，60日内结算完成，结算结束后15日内支付至结算总价的95%，剩余5%为质量保修金，保修期满一次支付。合同附件1承办人承揽工程项目一览表中载明12#、13#楼的项目经理名称为裴卫涛，载明工程造价均为2466185.46元。

2010年8月9日，河**公司与漯**公司签订《昌华·碧湖御苑（一标段）建设施工合同补充协议》一份，合同编号：CHBH-001-01号，对原合同的部分条款进行细化补充。协议约定：承办人向发包人让利的金额，砖混结构及会所为工程结算总价的8%。工程款支付方式与2010年8月6日签订建设工程施工合同中约定的支付方式基本一致。合同附表一“承办人承包工程项目一览表”中载明12#、13#楼工程造价均为2891126元。合同附表二“发包人分包项目一览表”项下包括：所有门、所有窗、消防工程。合同附表三“发包人控制材料和项目一览表”项下包括：水泥、商品混凝土、外墙涂料等。合同附表四“发包人供应材料一览表”项下包括：钢筋、聚苯板、挤塑板、外墙面砖和屋面瓦。

2010年8月15日，李*与河**公司签订《项目施工任务书》一份。约定：一、工程名称：昌华碧湖御苑小区（一标段）12#、13#楼；二、工程地点：开源森林公园南侧；三、建筑面积及结构类型：砖混六层，建筑面积7158平方米；四、承包范围及方法：按照公司与建设单位签订《建设工程施工合同》执行；五、合同价款：暂定5782252元。竣工据实结算；六、开、竣工日期：按照公司与建设单位签订《建设工程施工合同》执行；七、付款方法：1、按照公司与建设单位签订《建设工程施工合同》付款办法执行。2、工程款转入公司账号，公司按转款比例扣除管理费和税金后，转入项目部账号……十、管理费及税金交纳：公司管理费按造价的5.5%（不含税金及其它费用），税金按税务部门的要求及税率缴纳，与工程有关的其它费用按实际发生额收取。……十三、其它事项：……4、……工程竣工前最后一次付款时，公司暂扣每栋楼壹万元工程款作为维修押金，待全部工程保修期满不发生质量维修纠纷时，全额返还该保证金。项目施工任务书上加盖河南华**限公司漯河第一项目部印章。

原审法院另查明：1、2012年1月2日，河**公司出具昌华碧湖御苑小区12#、13#楼《建筑工程合格证》，载明漯河市碧湖御苑小区12#、13#楼经勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位和施工单位共同验收，工程质量等级为合格。合格证中包含的主体分部工程验收记录、交工验收证书等文件上载明12#、13#楼的项目经理和施工单位工程负责人均为裴**，同时载明12#、13#楼结构工程基础（±0.000）经验收合格的日期为2010年8月19日，结构工程主体分部经验收合格的日期为2010年12月31日。2、河**公司主张已实际支付李*工程款3494570.78元，李*予以认可。李*主张河**公司共给其转款5753196元，扣除管理费（5.5%）、应交纳的税款（5.33%）及其它相关款项等共计621870元后，李*共给河**公司出具收据5003632.5元，其中包含材料费955016.64元、水电工程款613796元、保温地坪款80000元，河**公司虽不认可李*所出具的收据中包含上述款项，但未向本院提供李*向其出具的收据。3、审理过程中，本院委托鉴定机构对碧湖御苑小区12#、13#楼决算部分材差、工程量及工程造价进行鉴定。2013年3月18日，河南兴**有限公司作出兴博建价鉴字（2013）1号鉴定报告。鉴定结论为：调整后材料差价为12#楼144990.10元、13#楼145019.45元。2014年1月6日，河南兴**有限公司作出兴博建价鉴字（2013）2号鉴定报告。鉴定结论为：碧湖御苑小区12#、13#楼工程总造价（此造价含钢筋、外墙保温系统、外墙面砖、外墙涂料、屋面瓦、脊瓦等工程量，但不含门、窗、栏杆等工程量）分别为12#楼3744620.47元（其中土建与装饰部分为3226348.21元，安装部分为518272.26元）；13#楼3716822.09元（其中土建与装饰部分为3198549.83元，安装部分为518272.26元）。12#楼和13#楼的门、窗、楼梯栏杆、护窗栏杆和外墙百叶窗工程造价合计均为530545.29元。12#楼的钢筋、外墙保温系统、外墙面砖、外墙涂料、屋面瓦和脊瓦工程造价合计843289.31元（其中钢筋工程总造价为579738.25元），13#楼的钢筋、外墙保温系统、外墙面砖、外墙涂料、屋面瓦和脊瓦工程造价合计842493.8元（其中钢筋工程总造价为578942.74元）。

一审法院认为

原审法院认为：河**公司与漯**公司于2010年8月6日签订的承包昌华·碧湖御苑（一标段）工程的建设工程施工合同及2010年8月9日签订的补充协议属双方真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，本院予以确认。河**公司承包该工程后，将工程中的12#、13#楼工程交由李*具体承建，河**公司与漯**公司签订建设工程施工合同和河**公司出具的《建筑工程合格证》均载明的12#、13#楼工程的项目经理为裴**，李*并非12#、13#楼工程的项目经理，其并不具有施工资质，李*应为12#、13#楼工程的实际施工人。现12#、13#楼工程已经完工并经验收合格，李*要求支付下余工程款，符合法律规定，本院予以支持。按照《昌华·碧湖御苑（一标段）建设施工合同补充协议》的约定，12#、13#楼的工程总造价为5782252元。庭审中河**公司认可工程款由漯**公司支付给河**公司，河**公司再支付给李*，漯**公司已经按照双方确认的工程造价将工程款支付完毕，且李*亦认可河**公司已经给其转款5753196元，故漯**公司在本案中不应承担对李*的还款责任。河**公司和漯**公司主张李*应按工程结算总价的8%进行让利，因让利条款是河**公司和漯**公司在《昌华·碧湖御苑（一标段）建设施工合同补充协议》中的约定，李*签订的项目施工任务书中对此并无约定，李*亦不同意进行让利，故对河**公司和漯**公司该项主张本院不予支持。

根据兴博建价鉴字（2013）2号鉴定报告计算碧湖御苑小区12#、13#楼工程总造价为7461442.56元（3744620.47元＋3716822.09元u003d7461442.56元）。当事人各方认可12#、13#楼的安装工程和钢筋、外墙保温系统、外墙面砖、外墙涂料、屋面瓦、脊瓦工程并非李*承建，故其造价应在工程总造价中予以扣减。河**公司已经实际支付李*工程款3494570.78元，应在工程总造价中予以扣除。扣除上述款项后，剩余工程款为1244544.15元（7461442.56元-3494570.78元-518272.26元-518272.26元-843289.31元-842493.8元u003d1244544.15元），再扣除5.5%的管理费、5.33%的税款，李*实际应得工程款为1109760.02元（1244544.15元-1244544.15元×10.83%u003d1109760.02元）。

因李*收到工程款后出具的收据由河**公司保存，经通知，河**公司未提供相关收据，故其应承担举证不能的责任；又因河**公司认可漯**公司已经按双方确认的工程造价5782252元将工程款支付完毕，而河**公司与李*之间约定按工程进度支付工程款，现工程已经竣工验收，故对李*所主张的河**公司共给其转款5753196元，扣除管理费和税款后，李*共给河**公司出具收据5003632.5元，其中包含材料费955016.64元、水电工程款613796元、保温地坪款80000元的事实予以确认。因各方当事人认可材料款、保温地坪款和水电工程款不应由李*支出，故已扣除的材料款、保温地坪款、水电工程款所对应的税费及保温地坪款80000元被告应返还给李*，河**公司还应支付李*258566.40元［（955016.64元＋613796元＋80000元）×10.83%＋80000元u003d258566.40元］。综上，河**公司共应支付李*工程款1368326.42元（1109760.02元＋258566.40元u003d1368326.42元）。因12#、13#楼于2012年1月2日经竣工验收合格，双方对欠付工程款利息计付标准又没有约定，故从该日起河**公司应按照中**银行同期同类贷款利率支付工程款利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，原审法院判决：一、河**公司于本判决生效后15日内支付给李*工程款1368326.42元及利息（利息按中**银行同期同类贷款利率从2012年1月2日起计算至履行之日止）。二、驳回李*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18131元，由河**公司负担16681元，李*负担1450元。鉴定费72000元，由河**公司负担66000元，李*负担6000元。

上诉人诉称

河**公司上诉称：1、李**涉案工程12#、13#楼的项目经理，不具备本案原告的诉讼主体资格。2、李*对《补充协议》的内容是明知的，应当按照《补充协议》的约定执行。⑴河**公司与漯**公司签订《施工合同》的时间是2010年8月6日，签订《补充协议》的时间是2010年8月9日，而与李*签订《施工任务书》的时间是2010年8月15日。⑵工程具体的施工范围、材料供应、材料价格等均与《补充协议》内容一致。⑶《补充协议》约定的工程总价款与《施工任务书》约定的工程总价款一致。由此可以证明李*就是按照《补充协议》的内容施工的，对约定的8%的让利是明知的。3、河**公司已经按照合同约定支付了足额的垫付款项，不应当再向李*支付任何款项。⑴一审判决既然已经认定涉案工程款为5782252元，李*认可已领取工程款5753196元，那么该工程的工程款已经足额支付完毕。⑵即便是按照鉴定机构的鉴定意见，一审法院的工程款计算结果也出现严重错误。涉案工程的土建部分价款为12#楼3226348.21元，13#楼3198549.83元，合计6424898.04元，减去李*应承担的管理费和税金（比例为10.83%，即6424898.04元×10.83%＝695816.46元），再减去甲方供材（钢筋、外墙保温、屋面瓦、外墙面砖、外墙涂料、脊瓦工程）1685783.11元，再减去李*已领取工程款3494570.78元，李*应得工程款为548727.69元（未扣除让利和质保金）。由于工程土建及装饰部分的保温地坪工程不属于李*施工，再扣除23万余元，实际应再给李*为30万左右的工程款（未扣除让利和质保金）。⑶一审判决既然认定材料款、水电工程款不应当向李*支付，保温地坪工程不是李*施工，但在从李*已领取的款项中扣除材料款、水电工程款后，又让河**公司向李*支付相应材料款、水电工程款的税费，同时还让向李*支付保温地坪款，明显计算错误，造成判决结果错误。4、鉴定报告中没有列明社会保障费103405.76元、住房公积金23501.31元、意外伤害保险8294.58元，共计135201.65元（该数额仅为12#楼的，13#楼与12#楼数额基本相同）。上述款项应当由李*支付，应从其应得的工程款中扣除。综上，请求撤销一审判决及案件受理费、鉴定费的负担部分，改判驳回李*的诉讼请求，并由李*承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

李**称：1、李**本案争议工程的实际施工人，依照法律规定，李*作为本案原告主体适格，可以提起本案诉讼。2、河**公司虽然与漯**公司签订的《补充协议》中约定工程让利8%，但在其与李*签订的《项目施工任务书》中对8%的让利没有约定，因此，《补充协议》中关于让利8%的约定对李*没有约束力。3、原审法院虽然在判决书中对工程款的表述确有不清楚之处，但河**公司对工程款事项是明知的，对此的上诉理由是其错误、片面的理解所致。原审法院对工程款的计算是正确无误的。4、社会保障费、住房公积金、意外伤害保险三项费用已经在该工程河**公司收取的管理费中所包含，该工程决算时所依据的是河南省建设工程2008定额，该三项费用应含在竣工决算中。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审诉讼中，河**公司向本院提交的证据有：2010年5月10日河**公司向漯**公司出具的《授权书》、2010年5月10日河**公司出具的《任命书》及《河**公司驻昌华·碧湖御苑一期工程管理人员一览表》，用以证明涉案工程由河**公司统一进行管理，不是非法转包。李*对《授权书》的真实性无异议，对其他两份证据的真实性均提出异议，不予认可。

本院查明

本院经审理查明：按照一审的工程造价鉴定报告，河**公司与李*均认可：1、12#楼土建部分的工程款为3226348.21元，13#楼的土建部分工程款为3198549.83元。合计6424898.04元。2、应当从工程款6424898.04元中扣除管理费、税金10.83%，共计款695816.46元。3、应当从工程款6424898.04元中扣除甲供材钢筋等共计1685783.11元。4、应当从工程款中扣除保温地坪款233183元。5、河**公司已实际向李*支付工程款3494570.78元。上述款项相互扣减后，河**公司实际下欠李*工程款315544.69元。

本院认为

本院认为：关于李*是否具备本案的诉讼主体资格问题。从一、二审查明的事实看，双方均认可李*依据与河**公司所签订的《项目施工任务书》，对12#楼及13#楼的土建工程部分进行了施工，双方已经形成了事实上的建设工程施工合同法律关系。虽然李*个人不具备建筑施工企业资质，双方之间的建设工程施工合同系无效合同。但依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，李*作为涉案工程的实际施工人，具备本案的诉讼主体资格，可以原告身份提起本案诉讼。河**公司对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于河**公司是否应当向李*支付工程款，数额如何计算问题。李*依据与河**公司签订的《项目施工任务书》，对12#楼及13#楼的土建工程部分进行了施工，且12#楼及13#楼均已竣工验收合格。河**公司应当向李*支付工程款。依据一审的工程造价鉴定报告，河**公司与李*均认可：（1）12#楼土建部分的工程款为3226348.21元，13#楼的土建部分工程款为3198549.83元。合计6424898.04元。（2）应当从工程款中扣除管理费、税金10.83%，共计款695816.46元。（3）应当从工程款中扣除甲供材钢筋等共计1685783.11元。（4）河**公司已实际向李*支付工程款3494570.78元。（5）应当从工程款中扣除保温地坪款233183元。上述数额相抵后，河**公司还应当向李*支付工程款315544.69元。原审判决对工程款数额的计算有误，本院予以纠正。河**公司对此的上诉理由成立，本院予以支持。虽然甲供材钢筋等价款1685783.11元及保温地坪款233183元不是李*施工，但该两部分款项均包含在总造价中，而双方签订的《项目施工任务书》对管理费及税金的约定是：公司管理费按造价的5.5%（不含税金及其他费用），税金按税务部门的要求及税率缴纳，与工程有关的其他费用按实际发生额收取。因此，就该两部分款项李*仍应当交纳管理费及税金。关于河**公司上诉所称的8%让利问题，因8%让利系河**公司与漯**公司之间的约定，对李*不产生拘束力，河**公司对此的上诉理由不能成立，本院不予以支持。

关于社会保障费、住房公积金、意外伤害保险三项费用应否从工程款中扣除问题。《建筑安装工程费用项目组成》的间接费中规费部分包含社会保障费、住房公积金、意外伤害保险三项费用，该三项费用系建设工程款的一部分，一审的鉴定报告也已经将该三项费用计算在工程价款之中，但该费用的缴纳主体是建设方，由相关社会保障管理部门统一管理，再拨付给施工企业。本案中，河**公司认可其并没有向相关部门交纳该三项费用，因此，其上诉要求从工程款中扣除该三项费用的理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，除工程款的计算数额错误，本院予以纠正外，其他判决结果适当，本院予以维持。河**公司的上诉理由中关于工程款数额的计算部分成立，本院予以支持，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**民法院（2012）漯民三初字第8号民事判决第二项及诉讼费负担部分。

二、变更河南省**民法院（2012）漯民三初字第8号民事判决第一项为：河南华**限公司于本判决生效之日起10日内支付李*工程款315544.69元及利息（利息按中**银行同期同类贷款利率从2012年1月2日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费17115元，河南华**限公司负担6033元，李*负担11082元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十五日