河南**有限公司与济源市财政局建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人河南**有限公司（以下简称中**司）与被上诉人济**政局建设工程施工合同纠纷一案，中**司于2006年8月25日向河南**人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、济**政局支付所欠工程款、配合费及工程外实际发生费用共计4922377元，并支付利息（利息按银行同类贷款利率计算，从济**政局实际交付使用办公大楼之日即2004年5月1日起至还款之日止）；2、济**政局赔偿因停工造成经济损失2742009.2元；3、诉讼费用由济**政局承担。原审法院于2007年5月18日作出（2006）济中民二初字第29号民事判决。中**司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2008年5月14日作出（2007）豫**一终字第143号民事裁定，以原判认定事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。原审法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2011年4月12日作出（2006）济中民二初字第29-1号民事判决。中**司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2011年7月21日公开开庭进行了审理。中**司委托代理人刘**、张**，济**政局委托代理人张**、姚**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：中**司系河南**总公司于2002年3月24日改制而成，该公司具有合法的建筑资质，中**公司是中**司下设的不具备法人资格的组织，后变更为建达分公司。济**政局综合大楼及附属建设项目经济**委员会济资字[2001]60号文批复，概算总投资1800万元。2001年11月20日通过公开招标，中**司中标承包综合办公大楼的工程施工。2001年11月27日中**司与济**政局签订一份建设工程施工合同，载明：由中**司承建济**政局综合办公大楼工程，承包范围为施工图的土建、装饰、水、电、通风全部工程，承包方式包工包料，开工日期2001年12月1日，竣工日期2003年4月1日，合同工程造价2058万元，如济**政局不能按要求完成约定的工作时所造成的停工、窝工及其他费用进行现场签证，中**司完工后进行初验，合格后提交竣工报告，接到竣工报告5日内，济**政局组织竣工验收，工程竣工验收后5日内，提出工程决算书，济**政局接到决算书15日内，组织有关人员审核结束。由于一方违反有关规定和约定应承担的违约责任按合同条件执行。另补充条款约定：工程竣工后应依实决算，合同价应按实际竣工决算价进行调整，济**政局若分包部分土建、装饰工程项目，中**司应按有关规定计提配合费，若分包安装工程，应向中**司支付分包工程总价的10％配合费。此合同经济源市建设委员会审查盖章同意。2002年4月1日综合办公大楼工程正式开工。之后，中**司一公司与济**政局又陆续签订承建综合办公大楼顶层挑檐铝塑板幕墙等6份合同和协议。

2004年4月底，济**政局综合办公大楼竣工，同年5月1日投入使用。2004年11月4日中**司和济**政局签订一份《济**政局综合办公大楼工程费用汇总表》，载明：一、办公楼：（1）主体工程14244056.65元＋（未计价材料359791.6元）；（2）屋面工程427978元；（3）铝塑板幕墙852000元；（4）地板砖、涂料、吊顶、栏杆＋变更增加为246万元；（5）门厅花岗岩143万元；（6）采光天棚129558.4元；（7）玻璃幕墙126873.06元；（8）给排水332000元；（9）电器照明95万元（后手写改为92万元）；（10）通风空调161万元；（11）安装增加196902.32元，办公楼小计23119160.03元（后更改为23089160.03元）；二、综合站房：（1）土建工程492785.01元；（2）站房电缆地沟／排水沟26869.43元；（3）外墙变为面砖38753.5元；综合站房小计558407.94（后手写更减10万元改为458407.9元）；三、职工餐厅小计75万元（后手写改为73万元）；四、配套车库10万元；五、配合费：（1）消防、电梯、门窗、综合布线配合费315200元；（2）一层及七、八、九层装饰、室外工程配合费153000元；（3）工程外实际发生费用及材保费374150元；（4）墙体变更（拆除、增加）98912元；（5）6、9、18、7号墙壁体变更20045元；（6）消防前期工程245000元，以上各项共计25733874.97元（后手写改为25575467.03元）。济**政局由主管基建的副局长牛**、预算员宋**、办公**部办公室人员郑**、办公楼工程室外项目负责人贾宏伟签名，中**司由赵**、刘**签字，并加盖有建达分公司公章。2004年12月30日市财政办公楼基建**公室签订一份《财政局新办公楼基建遗留手续移交清单》，载明：2004年4月底综合办公大楼基建正式竣工，基建办公室不再保留，其业务移交给局办公室，由于在施工期间为赶进度，有些问题尚未来得及处理，具体明细如下：一、工程已按合同施工结束，但合同手续未签：1、职工餐厅项目，合同金额93万元；2、配套车库项目，合同金额10万元；3、吊顶地砖变更项目，合同金额58万元；4、综合站房项目，合同金额49万元；二、工程外项目已协商有结果，但合同未签：1、配合费项目，由于部分施工项目中**司按济**政局要求转由其他单位施工，中**司提出工程配合费为75.8万元，2003年7月4日，基建指挥部研究，按当时已完成进度和工程量暂定30万元已支付，其余待工程结束后按实际发生量另定，工程结束后未再研究；2、由于工程施工延期，中**司提出索赔239万元，此报告未研究意见；3、工程外实际发生费用清单37万元未研究意见；三、此移交清单一式四份基建办公室和局办公室各存两份。

2004年10月—2005年10月，济源市审计局对济**政局综合办公大楼及附属工程进行了审计，双方当事人提交2004年11月4日的工程费用汇总表和中**司单方制作决算书等，审计期间，中**司向审计部门提供资料、参与审计，由中**司有关负责人赵**等人对该公司施工的综合大楼工程量、定额子目等又进行汇总签证，并签订有《工程量汇总签证资料表》，2005年10月30日济源市审计局出具一份审计报告，载明：中**司与济**政局送审的2004年11月4日的工程费用汇总表造价为25575467.03元，审定工程造价为21738620.09元，审减3836846.94元，其中济**政局已付中**司工程款22461825.71元，造成超付工程款723205.62元，建议：1、济**政局按审定造价结算工程价款，限期追回多付中**司723205.62元工程款；2、结算时济**政局应扣除为中**司代缴的水电费。该审计结论济**政局签字进行了确认。当时，中**司认为价格偏低而未同意在审计结论上签字。

2008年9月1日，济源市财政局向原审法院提出鉴定申请，申请对中**司承建的济源市财政局的综合办公大楼的实际施工工程量、工程造价以及中**司主张的工程配合费、工程外实际发生的费用的数额、停工损失进行鉴定。经双方当事人选定，原审法院委托河南省**有限公司对该案进行鉴定。河南省**有限公司鉴定结论为：济源市财政局综合办公大楼由河南**有限公司施工部分的工程总费用为22243403.32元。

截至目前，济**政局通过银行转帐已付工程款16636895.72元；济**政局向中**司供应原材料325#水泥3213吨，按照鉴定书中采用的价格每吨226元计算，为726138元，425#水泥2634吨，按照鉴定书中采用的价格每吨241元计算，为634794元，两项合计共计水泥价值为1360932元；钢筋为1486.618吨，按照鉴定书中采用的价格每吨2642.73元计算，为3928729.99元。济**政局支付地板砖款450000元；济**政局支付1—4层涂料款100000元；1%的取费标准扣取保管费（726138元+634794元+3928729.99元）×1%u003d52896.62元。原审法院酌情由中**司承担电费50000元。以上数据进行汇总折算，济**政局共计已付款22473651.09元。

一审法院认为

原审法院认为：中**司具有合法的建筑资质，中**公司是中**司下设的无法人资格的经营组织，建达分公司由中**公司更名而来，故中**司具有本案的诉讼主体资格。中**司与济**政局签订的一系列关于济**政局办公大楼的施工合同和协议，系双方当事人真实意思的表示，并未违反国家有关法律法规的强制性规定，合法有效。中**司主张济**政局支付所欠工程款、配合费及工程外实际发生费用，其提供的证据是2004年11月4日的工程费用汇总表、市财政办公楼基建办与该局办公室签订的《财政局新办公楼基建遗留手续移交清单》。上述汇总表签订于济源市审计局审计期间，形式、内容简单，没有济**政局法定代表人签字和加盖公章，也没有相应的资料，也不符合双方所签施工合同的决算程序，济**政局对此也提出异议称中**司施工的工程量和财政局垫付的设备材料款项有差错，故该汇总表没有足够的证据证明是双方当事人最终的决算结论，《财政局新办公楼基建遗留手续移交清单》上所讲配合费和工程外实际发生费用，并不是对这些费用的认可，故不能以此认定工程配合费和工程外实际发生费用的标准。关于中**司主张停工损失，其提供的证据是市财政办公楼基建**公室签订《财政局新办公楼基建遗留手续移交清单》中有关误工损失索赔情况的叙述和中**司单方所作的误工损失的决算书，而《财政局新办公楼基建遗留手续移交清单》讲的是误工损失未研究意见，并不是对误工损失过错责任和标准的认可，且中**司并没有提供监理的误工的现场签单和工期延误是由济**政局的责任所致的有关证据，中**司单方所作的决算书，未经济**政局确认，不能作为本案定案依据。重审中，2008年9月1日，济**政局向原审法院提出鉴定申请，申请对中**司承建的济**政局的综合办公大楼的实际施工工程量、工程造价以及中**司主张的工程配合费、工程外实际发生的费用的数额、停工损失进行鉴定。经双方当事人选定，原审法院委托河南省**有限公司对该案进行鉴定。河南省**有限公司最终鉴定结论为：济**政局综合办公大楼由中**司施工部分的工程总费用为22243403.32元。济**政局共计已付款22473651.09元，多支付230247.77元。综上所述，中**司要求济**政局支付所欠工程款、配合费及工程外实际发生费用共计4922377元，赔偿因停工造成经济损失2742009.2元，证据不足，不予支持。济**政局反诉要求中**司立即返还其超付的工程款723205.62元及利息，根据的是济源市审计局审计报告，但该审计的性质是对建设单位行政机关的一种事后监督，该审计报告未经中**司签字认可，对中**司不具有约束力，该审计报告也不能作为双方当事人最终的决算结论；经鉴定以及对已支付的款项进行计算，济**政局多支付230247.77元，该部分反诉请求应予支持；济**政局反诉要求中**司支付利息缺乏法律依据，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回中**司的诉讼请求；二、中**司在本判决生效后10日内支付济**政局230247.77元；三、驳回济**政局的其他反诉请求。案件受理费53905元，由中**司负担；反诉费12342元，济**政局负担8412.66元，中**司负担3929.34元；鉴定费160000元，由中**司负担。

上诉人诉称

中**司不服该判决，向本院提起上诉称：1、本案鉴定结论存在诸多问题：（1）关于下浮3.73%的问题。双方合同约定依实结算，合同价应按实际竣工决算价进行调整，在合同中和招标文件中并未明确约定结算价按预算价与投标价的比率下浮。（2）关于配合费的问题。配合费协议书约定计入价为30万元，只是暂定价，不是所分包工程的全部配合费，《财政局新办公楼基建遗留手续移交清单》中有详细说明，即“按当时已完成进度和工程量暂定30万元已支付，其余待工程结束后按实际发生量另定”。（3）关于停工损失费的问题。《财政局新办公楼基建遗留手续移交清单》中说明由于工程延期，乙方提出索赔申请239万元，此报告未研究意见。鉴定公司作为鉴定依据的监理日记中同样有停工记录，中**司也向济源市财政局递交了索赔239万元的申请，根据双方合同约定，济源市财政局收到中**司的索赔申请10天内未答复的，应视为对中**司的索赔要求已批准。故鉴定机构对此部分不予认定是错误的。（4）关于材料保管费的问题。河南省相关文件规定各类材料的采购保管费为2%，鉴定结论却按1%计费不公平。（5）关于主材的问题。鉴定结论工程中所含钢筋、水泥数量与济源市财政局的对账单不相符，多出工程中含量的部分有些是济源市财政局从施工现场拉走外调的，有些进场手续不完善，所以应按工程设计含量认定主材的使用。（6）地板砖、吊顶、涂料协议书也存在花岗岩价格偏低、窗帘盒未计、变更为石膏板面层、轻钢龙骨增加造价等问题。（7）前厅大门入口台阶处有变更但未增加计费。（8）2003年8月5日签证单94136.72元未计。（9）关于取费表中的包干系数问题。本案工程工期在2年以上者应按5%计算。（10）安装工程中给排水、电气、暖通工程中材料价格普遍较低，结合济源市财政局当时的实际情况，济源市场材料缺项的在郑州采购，即材料价格应结合济源市和郑州市两地来定价。（11）工程外实际发生费用37万元未计，应结合汇总表认定该事实。2、《济源市财政局综合办公大楼工程费用汇总表》是双方对所有施工资料反复核对、核算的结果。该汇总表虽无济源市财政局法定代表人签字和加盖公章，但该局参与工程款汇总的四个人都在上面签了字。因此，该汇总表应该视为双方的决算书，作为认定工程款的依据。综上所述，原审判决以鉴定结论作为认定工程款的依据明显不足，中**司申请二审法院对本案涉及工程的总造价重新鉴定，依法据实改判。

被上诉人辩称

济**政局辩称：1、2004年11月4日的工程费用汇总表，并非双方对工程量及价款无争议后所签的正式结算依据。该汇总表形成的背景是，济源市审计局对涉案工程要进行审计，而审计时首先要求双方当事人对工程量、材料价格及相关问题处理进行认定签证，故该汇总表只是双方认定签证资料的一部分，且中**司将许多不属于该公司施工的工程量也误列入该汇总表中，该汇总表也不能真实反映中**司所施工的实际工程量及价款。且经济源市审计局审计，济**政局已超付工程款。2、本案鉴定报告是双方在法院组织下，按照法律规定的程序，共同委托具有鉴定资质和资格的鉴定机构就双方争议的最终工程造价所进行的鉴定的，应该作为定案依据。原审法院认定事实清楚，处理正确，中**司的上诉理由和请求不能成立，请求二审法院驳回中**司的上诉请求，维持原判。

根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院确定本案二审争议焦点为：1、2004年11月4日的《济源市财政局综合办公大楼工程费用汇总表》能否作为本案的定案依据，如果不能，鉴定结论能否作为本案的定案依据。2、济源市财政局的反诉请求能否得到支持。

本院查明

本院经审理，除对原审查明的事实予以认定外，另查明：原审期间，中**司对河南**有限公司的鉴定结论有异议，于2010年6月14日向原审法院提出补充鉴定，原审法院委托河南**有限公司对中**司所提出的补充鉴定申请意见内容进行鉴定，具体鉴定内容为:1、关于下浮比率3.73%的问题。考虑下浮比率的因素一、依据投标情况：投标方在投标过程中要依据施工图纸编制施工预算，在预算造价编制出来后，投标方报价会考虑适当下浮，其目的是结合自身施工情况合理低位报价，以获取最佳报价得分，从而达到中标目的。因素二、依据合同及有关法律法规：投标属要约，要约是一方当事人向另一方当事人提出订立合同的条件，希望对方能完全接受此条件的意思表示。该案投标人向招标人表明了投标方预算价是21378069.54元，最后报价及合同价为2058万元，报价与预算价相比降了3.73%，视为优惠下浮。在依实计算（工程量及签证据实计算）的原则下，计入下浮，对各方都公平公正。2、关于配合费协议书的问题。按31.4万元计算的原因：（一）配合费协议书各方签章齐全，是双方真实意愿的表达，协议书中已写明：“经甲乙双方协商，乙方对办公楼的消防水、消防电、综合布线、电梯安装、门窗安装、主机房安装等所有专业给予配合，特达成以下协议。”（二）移交清单是财政局内部移交文件，并不是双方达成的协议，其中只能证明存在某些方面的争议。鉴定只能依据现有资料证据计算费用。3、关于停工损失索赔的问题。中途停工损失费依据豫建标定【1999】21号《河南省建设厅关于计取暂停工程有关损失费用规定的通知》及豫建设标【2003】89号文《河南省关于印发建设工程中途停工损失补偿办法的通知》中计算原则。89号文第八条：停工日期均以日历天计算。计算停工损失时，必须有对方收到该文件签收手续的证据。第十七条：剩余材料（半成品）数量的确认：发承包双方（监理工程师亦可代表发包方、下同）应根据施工合同通用条款第28约条定的内容和范围，对承包人为该工程所备剩余的且不能转移至其他工地的材料予以清点，及时编制有材料（半成品）品种、规格、数量等内容的剩余材料（半成品）清单，加盖单位公章并由经办人签字，作为计算剩余材料（半成品）费的依据。而所提交的鉴定材料中无有效的证据资料，故中途停工损失未鉴定相关费用。4、关于保管费的问题。河南省关于采购保管费的文件规定采购费和保管费。本工程仅发生保管费，费率已参考相关资料按1%计入造价。安装工程中灯具风阀及空调末端计1%保管费，费用为8818.82元，该费用计入工程总费用中，即鉴定工程总费用再增加8818.82元。5、关于钢筋总量的问题。图示钢筋用量为1289.482吨，施工方与财政局对账单为1501.13吨，超出图示用量的钢筋不在鉴定范围之内。6、关于地板砖、吊顶、涂料协议书的问题。花岗岩价格依据相关价格信息发布价；石膏板天棚凹槽（施工方所指窗帘盒）工程量已计算；现有鉴定资料无证据反映天棚龙骨为上人型龙骨。7、关于室外花岗岩面积问题。台阶坡道铺贴花岗岩面积是在详细比较实际与原设计工程量的前提下得出的结论。8、关于8月5日签证费用问题。该签证单所签变更项目不具体，变更部位不详，如变更单上写有：费用“包括本次拆除墙体变更项目”，但未写明涉及哪些变更签证，无法从提交的签证单中剔除这些签证来避免重复计算。依据据实计算的原则，逐一计算所有签证，该费用已计算在鉴定造价内。9、关于包干系数所指工期问题。包干系数所指工期是指国家工期定额中的定额工期，不是施工所跨年限。10、关于包干系数问题。该工程变更签证较多，变更费用已超出包干系数的20%，故依据《建筑安装工程费用定额》综合解释第81页第二条、第82页第8条计取包干系数。11、关于计取土地税的问题。企业管理费的税金中包含的土地使用税与取费程序表中土地税调整并不冲突和重复，土地税调整是按各地市有关部门按施工企业资质级别核批费率的调整，土地税调整（核批）不取各项费用及利润，仅计取税金（见《建筑安装工程费用定额》综合解释第80页第6条及第31页取费程序。最后的补充鉴定意见为：经计算，济源市财政局综合办公大楼在漯致诚司法鉴【2009】建价鉴字第6号鉴定书鉴定总造价基础上应增加8818.82元。本工程鉴定总造价：22243403.32元。

本院认为

本院认为：关于2004年11月4日的《济**政局综合办公大楼工程费用汇总表》能否作为本案的定案依据，如果不能，鉴定结论能否作为本案的定案依据问题。《济**政局综合办公大楼工程费用汇总表》是在本案工程完工之后，中**司和济**政局所签订，双方相关人员也予以签字确认，内含济**政局综合办公楼分项工程的各项费用，正常情况下，中**司以此为据主张权利，应该得到支持。但济**政局主张双方进行汇总只是为了向审计机关报送材料。从原审法院查明的情况来看，该汇总表确实形成于济源市审计局对案涉工程审计期间，济源市审计局是2004年10月开始对案涉工程进行审计的，而此时中**司与济**政局尚未对案涉工程进行决算。且从2004年12月30日济**政局办公楼基建办与该局办公室签订的《财政局新办公楼基建遗留手续移交清单》的内容来看，此时双方确未进行最终结算。济**政局的主张具有合理性，也符合本实际情况。中**司对审计结果不予认可，《济**政局综合办公大楼工程费用汇总表》不能作为本案的定案依据。原审法院审理期间，济**政局申请对案涉工程进行鉴定，经双方当事人选定，原审法院委托河南省**有限公司对该案进行了鉴定，并依据中**司的申请进行了补充鉴定，出具了鉴定结论和补充鉴定意见，补充鉴定意见对中**司提出的异议进行了详细的分析说明，做了合理的解释。原审法院委托河南省**有限公司所进行的鉴定及补充鉴定不存在程序不当的问题，鉴定机构及鉴定人员均有资质，鉴定结论客观真实，应该作为本案的定案依据，中**司要求重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。关于中**司主张济**政局应承担工程停工损失问题，鉴定意见“其他说明”中第8条以证据不充分、无法鉴定为由，未计入工程总费用。二审期间，中**司仍未提交可以证明停工发生实际损失的相关证据，对中**司的该项诉讼请求，本院亦不予支持。关于钢筋、水泥鉴定工程中实际含量少于中**司和济**政局对账单中数量的问题，中**司主张多出设计含量部分有些是被济**政局从工地现场拉走外调的，但没有提供相关证据证明。另外，中**司还主张部分钢筋、水泥进场手续不完善，未加盖中**司公章的不认可。但根据本案查明的情况，未加盖公章的部分均有当时中**司工作人员的签字，因此，原审认定济**政局供应中**司钢筋1486.618吨、各种水泥共计5847吨，并采用鉴定书中的价格计算总价款，折算进济**政局已支付的工程款内是正确的，本院亦予以确认。

关于济源市的反诉请求能否得到支持问题。济源市财政局就本案工程共支付工程款22473651.09元，而河南省**有限公司最终鉴定结论工程总价款为22243403.32元，济源市财政局多支付了230247.77元，中**司应予退还。

综上，原审判决认定事实清楚，处理适当，中**司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费666247元，由河南**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十二月十七日