杨**与湖北**有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人杨**与上诉人**有限公司（以下简称路**公司）建设工程施工合同纠纷一案，杨**于2010年8月9日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令路**公司返还被扣款项901358元及利息、支付下欠工程款565230元及利息，并负担诉讼费用。原审法院于2010年11月8日作出（2010）信中法民初字第42号民事判决。杨**和路**公司均不服原判，分别向本院提起上诉。本院于2011年9月15日受理后依法组成合议庭，于2011年10月12日公开开庭进行了审理。杨**及其委托代理人王**，路**公司的委托代理人王**、熊**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2004年8月22日，杨**作为实际施工人完成了叶*高速公路十一合同段的部分工程，该工程经验收合格，于2005年12月6日建成通车。2005年5月10日，路**公司委托叶*高速公路十一合同段项目部出具一份《杨**桥涵队施工工程完成工程量计算汇总表》（以下简称汇总表），对杨**的施工工程项目和工程质量予以认可。因杨**对计算单价有异议，杨**未在该汇总表上签字。路**公司从该项目中扣留1%质保金36790元、10%的保留金367901元、13.5%的管理费496667元，因该三项扣留款是路**公司单方扣留，也无合同依据，杨**多次索要未果，诉至法院。

一审法院认为

原审法院认为：杨**作为实际施工人完成了路**公司中标的叶*高速公路十一合同段的部分工程，且路**公司委托十一合同段项目部出具一份汇总表，对杨**施工工程项目和工程质量予以认可，路**公司应据实支付该工程款。路**公司单方从该项目中扣留的1%质保金36790元、10%的保留金367901元、13.5%的管理费496667元，因无合同约定和相应的法律依据，路**公司应当予以退还。路**公司辩称，杨**的诉讼请求违反了一事不再理和超过诉讼时效的理由，经查，2008年杨**向法院起诉时，在诉状中的诉讼请求中没有明确提出，但在事实和理由中提及，因此，在原审法院（2008）信中法民初字第53号判决中没有支持。由此可见，杨**关于返还被扣款项的诉请不违反法律规定，也未超过诉讼时效。杨**请求路**公司返还单方扣留的1%的质保金、10%的保留金、13.5%的管理费的理由成立，应予支持。杨**关于支付拖欠工程款的诉讼请求无证据予以证实，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：一、路**公司于判决生效后十日内偿还单方扣留杨**1%的质保金36790元、10%的保留金367901元、13.5%的管理费496667元，三项合计901358元及利息（按中**银行同期贷款利率从2004年12月23日起计算至判决执行之日止）。二、驳回杨**的其他诉讼请求。一审案件受理费22873元，由路**公司负担20000元，杨**负担2873元。

上诉人诉称

杨**上诉称：路**公司欠付工程款565230元的事实清楚，原审不予认定错误。杨**认可路**公司应付桥涵未变更工程的工程款数额为3679012元，路**公司作为付款义务方，其在提供不出证据证明已向杨**足额支付工程款的情况下，应以杨**的自认认定已付款数额，原审以杨**主张欠款无证据支持为由，驳回杨**要求路**公司支付工程款的诉请错误。请求二审撤销原审判决第二项，改判路**公司支付下欠工程款565230元。

被上诉人辩称

路**公司答辩称：就与路**公司施工合同纠纷，杨**曾于2007年12月起诉，已经人民法院判决并发生法律效力，其在本案中主张的欠付工程款已在该案中主张，其在本案中再次主张属重复起诉；杨**在另案中仅对汇总表中单价有异议，对其余内容包括“实际支付金额3182345元”无异议，且2005年6月2日的备忘录证实，当时除桥涵变更工程款未支付外，还多付了24万元，故路**公司已不欠杨**工程款；假设路**公司未付清工程款，杨**的起诉也已超诉讼时效，不应受法律保护。

路**公司上诉称：1、杨**在2007年12月的另案诉讼中已就质保金、保留金、管理费及未变更工程款提出主张，并经人民法院判决，其无权再次就上述主张提起本案诉讼，原审法院予以受理违反一事不再理原则。2、路**公司没有扣留质保金、保留金，原审认定路**公司扣留该两项款项错误。3、汇总表和备忘录证实，路**公司已将13.5%管理费以外的所有款项支付给了杨**，并不存在欠付工程款的情况，且汇总表的形成时间是2005年5月10日，即便路**公司扣留了上述三项款项，杨**在2010年8月才提起本案诉讼，也已超过诉讼时效。请求二审撤销原审判决第一项，改判驳回杨**的诉讼请求。

杨**答辩称：1、其在另案中主张的是桥涵变更部分的工程款，与在本案中主张的桥涵未变更部分的工程款无涉，另案生效判决认定的工程款中也不包含桥涵未变更工程款，故原审法院受理并审理本案，程序合法。2、杨**因对汇总表除工程量之外的部分均有异议，而未在该表上签字认可，后来又对该表上记载的应付工程款数额认可，但从未对已付工程款数额认可，且备忘录中的24万元系垫付款，而非超付未变更工程款后多付的款项，路**公司在不能举证证明已经付清未变更工程部分的工程款的情况下，主张不欠工程款没有依据，原审认定其扣留了管理费等三项费用正确，判决其返还并无不当。3、双方至今没有对汇总表中的工程款进行决算，诉讼时效期间尚未开始计算，杨**的诉请并不存在超诉讼时效的问题。

根据双方当事人的上诉、答辩意见，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审程序是否合法；2、杨**要求路**公司支付工程款565230元及利息，并返还质保金、保留金、管理费901358元及利息有无事实和法律依据。

本院查明

本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明，

1、本院于2009年11月17日作出的（2009）豫**一终字第94号民事判决载明：（1）杨**因与路**公司、湖北**责任公司叶集至信阳高速公路第十一合同段项目经理部、河南省叶集至信阳高**限公司建设工程施工合同纠纷，杨**就商品砼货款及桥涵变更部分工程款等，于2007年12月5日向原审法院提起诉讼。（2）路**公司与杨**没有签订书面建设施工合同。（3）在该案中，一、二审判决认定的路**公司应付工程款中，并不包含杨**在本案中起诉主张的桥涵未变工程部分的工程价款。（4）杨**交付工程的时间为2004年8月22日，叶集至信阳高速公路于2005年12月6日建成通车。

2、最**法院于2010年6月26日作出的（2010）民申字第670号民事裁定书载明，杨**在另案诉讼中并未提出返还质量保证金的请求。

3、杨**在另案诉讼中提交的起诉状及附件显示：其在该案中起诉主张的标的中并不包含桥涵未变工程部分的工程价款。

在该案审理过程中，杨**对汇总表的质证意见显示：其对汇总表记载的除工程量之外的单价、应付工程款数额、已付工程款数额等内容均有异议，并未认可路**公司已付桥涵未变工程部分的工程款3182345元。

4、在本案中，杨**认可路**公司应付桥涵未变工程部分的工程价款数额为3679012元，路**公司已付款数额为2212424元。双方均认可：另案判决中认定的已付工程款数额与本案中的已付工程款数额，在范围上没有重复或交叉，二者没有关系。

本院认为

本院认为：首先，关于原审程序是否违法的问题。

杨**在本案中的诉讼请求有两项，一是要求返还质保金、保留金、管理费，二是要求支付桥涵未变工程部分下欠的工程款。最**法院的生效裁定载明，杨**在另案中并未提出返还质量保证金的请求，故其在本案中主张返还质保金、保留金、管理费，并不属于重复起诉，原审对此诉请予以审理并无不当。杨**在另案中提交的起诉状及附件证明，其在另案中起诉主张的标的中，并不包含桥涵未变工程部分的工程价款，且该另案一、二审也均未对桥涵未变工程部分的工程价款进行审理，该另案一、二审判决认定的应付工程款数额中也均不包含桥涵未变工程部分的工程价款，故可以认定杨**在另案中并未对桥涵未变工程价款提出主张，其在本案中起诉主张该部分工程款，亦不构成重复起诉。综上，路**公司关于杨**在本案中的诉讼请求属于重复起诉，原审予以受理并审理程序违法的上诉理由不能成立。

其次，关于路**公司应否支付工程款565230元及利息，并返还质保金、保留金、管理费901358元及利息的问题。

本院认为，杨**提起本案诉讼依据的是路**公司于2005年5月10日单方制作的汇总表，虽然杨**最初因对该汇总表记载的除工程量以外的其他内容均有异议，而未在该汇总表上签字确认，但杨**在提起本案诉讼时，已明确表示认可汇总表关于“杨**完成的桥涵未变工程部分的工程价款为3679012元”的记载内容，但对汇总表记载的已付款数额仍不认可，在此情况下，可以确认杨**完成的桥涵未变工程部分的工程价款为3679012元。

路**公司主张已将除管理费以外的桥涵未变工程部分的工程款3182345元足额支付给了杨**，但杨**否认，仅认可已付款数额为2212424元。鉴于路**公司举不出付款凭证或收据等确切证据证明其已经实际向杨**支付桥涵未变工程部分的工程款3182345元，且依据本案现有证据，也得不出备忘录上记载的24万元系路**公司足额支付桥涵未变工程部分的工程款后超付，故路**公司关于已经付清桥涵未变工程部分的工程款的上诉理由不能成立。根据证据审查认证规则的相关规定，应当以双方认可的应付款数额减去杨**自认的已付款数额的方式，确认路**公司尚欠的工程款数额。故路**公司实际欠付的工程款数额为：3679012元-2212424元u003d1466588元。杨**在本案中起诉主张的欠付工程款565230元的由来，系从总欠款数额中先分出质保金、保留金、管理费901358元后的余额，故质保金、保留金亦为实际欠付工程款数额的组成部分之一。在路**公司实际欠付工程款数额为1466588元的情况下，其关于未扣留质保金、保留金的上诉理由亦不能成立。综上，鉴于另案生效判决认定本案争议工程已于2004年交付、2005年底建成通车，且双方没有签订书面建设工程施工合同，故路**公司从工程款中扣留质保金、保留金、管理费没有依据，杨**关于路**公司应支付工程款565230元及利息，并返还质保金、保留金、管理费901358元及利息的请求成立，应予支持。故原审判决路**公司返还质保金、保留金、管理费及利息正确，本院予以维持；原审以无证据证实为由，判决驳回杨**要求支付工程款565230元的诉讼请求不当，本院予以纠正。

另外，鉴于杨**与路**公司未就工程款的结算和支付时间进行明确约定，且在杨**对汇总表中关于桥涵未变工程部分的工程款认可前，双方亦未就该部分工程款进行结算并就支付期限形成一致意见，故本案的诉讼时效期间尚未起算。路**公司关于杨**的诉请已超过诉讼时效的上诉理由不能成立。

综上，路**公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。杨**的上诉请求成立，本院予以支持。原审认定部分事实不清，判决驳回杨**要求支付下欠工程款的诉讼请求不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持信阳**民法院（2010）信中法民初子第42号民事判决第一项；

二、撤销信阳**民法院（2010）信中法民初子第42号民事判决第二项；

三、湖北**有限公司于本判决生效后十日内支付杨**工程款565230元及利息（利息按中**银行同期贷款利率标准，从2004年8月23日起计算至本判决确定的支付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费22873元，由湖北**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十二月十六日