宁夏富兴**有限公司与泰兴市十**限责任公司及江苏**限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人宁夏富兴**有限公司（以下简称富**公司）与被上诉人泰**有限责任公司（以下简称十**公司）及原审被告江苏**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，原由江苏**民法院立案受理，后最**法院将该案指定由河南省**民法院（以下简称原审法院）进行审理。十**公司请求判令：1、中**司、富**公司支付工程款4122336.13元及自2006年1月12日起加算银行同期贷款利息；2、中**司、富**公司赔偿十**公司因工程延期而造成的损失1700000元。中**司、富**公司承担本案诉讼费用。原审法院经审理于2011年2月15日作出（2011）郑**初字第1号民事判决。富**公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年7月4日公开开庭审理了本案。富**公司的委托代理人李*，十**公司的委托代理人茅经纬、亓冬生，中**司的委托代理人高原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：一、2003年10月14日，富**公司法定代表人刘**与十**公司的法定代表人王**签订了一份《协议书》，双方约定，富**公司将开发建设估计建筑造价2000万元的“富兴大酒楼”，该建设项目即将招标建设，十**公司主动向富**公司提出，同意按富**公司提出的要求承建该项目，富**公司同意由十**公司承建。同年10月27日，富**公司收取了十**公司的50万元的“广场工程保证金”。

二、2004年3月10日，富**公司与中**司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，富**公司将其“灵州商业广场及灵州大酒店”的土建、土方、采暖、电照、消防等工程发包给中**司建设，但不包括室内外装修及采暖、通风的主机设备安装。开工日期是2004年3月15日（以开工报告日期为准），合同价款为2000万元（暂定价）等。

三、2004年4月2日，中**司与十**公司签订《工程施工承包协议书》一份，双方约定：中**司将其承建的“灵州商业广场及灵州大酒店”工程转包给十**公司施工，价格确定及计费标准“执行中**司与建设方承包合同”，承包形式是“包工包料、独立核算、自负盈亏”等。

四、2004年3月17日，中**司、富**公司之间签订了《降水承包合同》，约定：由中**司承包建设富**公司灵州大酒店井点降水工程。

五、2005年3月21日，富**公司向中**司“灵武大酒店项目部”发出工作联系单一份，决定：“一、二、三层裙楼采暖改地热，由另行确定的专业施工队伍进行地热管敷设及管道安装”、“中央空调改分体式空调，由另行确定的施工队伍进行施工，主材料由建设单位招标采购”、“消防安装由另行确定的专业队伍进行施工，消防主材料由建设单位招标采购”、“室内外装饰由另行确定的施工队伍进行施工”。

六、2005年12月28日，“灵州商业广场及灵州大酒店”的基础及主体工程竣工，富**公司派驻的宁夏诚**有限公司于2005年12月30日出具《监理工作总结》一份，监理结论为“在该工程的施工过程中，虽然施工单位出现过一些管理问题，但该项目部均能持以正确态度予以对待，积极配合监理工作，进行了及时处理，有力的确保了工程质量。同时，该项目部也能较为到位的落实质量‘二检’制度，质量管理体系及质量保证措施落实较为到位。”在此之前，相关基础及主体结构等工程经宁夏诚**有限公司验收均评定为合格。在《监理工作总结》前言部分中，表述有：灵州商业广场及灵州大酒店工程经过参建各方的共同努力，已完成了基础、主体及部分装饰装修工程建设任务，由于各种原因现建设单位及施工单位经过协商同意将已完工程办理移交手续。在《监理工作总结》的监理单位工程质量评估报告中，表述为：1、地基与基础分部：均为合格。2、主体结构分部：均为合格。3、建筑装饰装修分部：无法评定。4、建筑给水、排水及采暖部分：无法评定。5、建筑电气分部：线管预埋部分合格，该单位工程已完部分工程质量综合评定为合格（一般）。初验结果部分表述为：由于各种原因，中**司同意将已完工程移交给建设单位，建设单位已同意移交，因此，已完工程暂评定为合格，存在修补及施工资料未全部分在移交后完善。

七、2005年12月28日，涉案工程已完工程移交给富**公司，工程被暂评为合格。该工程目前已投入使用。

八、2008年5月26日，宁夏**询中心根据富**公司的委托，对已完工程进行了工程决算，确定工程价款为26438888.81元，该款是以总价28428912.7元(含水电安装及争议部分)下浮7%计算，其中，给排水变更为63980.38元，电照变更为550575.75元。双方有争议部分的计算方法为：一、垂直运输费比例经咨询相关部门后，暂由已完工程的人工费总额与全部工程的人工费总额的比例确定为76.8%分摊执行；二、地下柔性套管未计算，电器部分所有预埋管工程量以建设单位提供的工程检查验收交接记录计量，按工程量的100%计入预算；三、模板工程中柱、梁、板、墙的钢模板实际发生为竹胶板，相应扣除其抹灰量；四、钢筋套管连接市场价与定额价有差距，由双方协商解决。劳保基金应富**公司要求未计入总造价，由双方协商解决。同时，确认井点降水工程造价为251654.94元。

九、2008年10月20日，宁夏**询中心根据富**公司的委托，对电气安装变更（无争议部分）进行了工程决算，确定工程价款为706150.93元。同时，对电气安装变更（争议部分）进行了工程决算，确定工程价款为506184.74元。并声明：本决算工程量由双方核定重新计算；2008年5月26日所出的电照变更（550575.75元）相应作废。

十、关于本案工程质量问题，富**公司已向银川**民法院提起诉讼，要求中**司赔偿因工程质量存在问题造成损失等5245657.5元，该案也由最**法院指定由原审法院予以审理。庭审中，富**公司明确表明，对工程质量不申请鉴定，并同时认为，工程质量确实存在问题，但不是主体结构问题，而是细微工程不合格，如主脚板工程不合格，工程垃圾未清理，预埋管道不合格等。

一审法院认为

十一、十**公司认为富**司已支付工程款为23871484.21元，富**公司认为已支付工程款为24325214.74元，两者相差453730.53元。双方有异议的部分在于：1、对2005年12月16日的付款1125042.74元,十**公司认为仍欠83212.7元；2、对于2007年4月6日的打字复印费5894元，十**公司不予认可；3、对于2008年1月15日的租赁费付款364624元，十**公司不予认可。上述三项费用相加为：83212.7元+5894元+364624元u003d453730.7元。这也就是双方对已付工程款数额存在差异之所在。

原审法院认为：一、关于十**公司是否具备本案诉讼主体资格问题，也就是十**公司是否为涉案工程的实际施工人问题。2003年10月14日，富**公司法定代表人刘**与十**公司的法定代表人王**签订的《协议书》，富**公司所收取的保证金、富**公司提供的2006年2月28日的“关于协商大酒店工程有关事宜的函”、工程照片等，相互印证，十**公司是涉案工程的实际施工人，其有权以自己的名义主张其权利，十**公司具备本案原告资格。

二、关于本案所涉合同、协议的性质问题。富**公司与中**司签订《建设工程施工合同》，刘**与王**签订的《协议书》，均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应予以认定。中**司与十**公司签订《工程施工承包协议书》系工程转包合同，该合同违反了相关法律的强制性规定，为无效合同。但最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故十**公司作为实际施工人，有权要求富**公司、中**司支付下欠工程款。

三、关于涉案工程的工程价款问题。1、十**公司认为，根据宁夏**询中心2008年5月25日和2008年10月20日的鉴定，工程价款应为27493820.34元，其中土建：25867351.61元；水电：1212335.67元；井点降水：251654.94元；劳保基金162478.12元。2、富**公司认为，根据2008年5月8日，吴**建行审计事务所的工程预算，工程造价为土建、安装部分24878075.55元；井点降水：251654.94元。工程总造价为：25129730.5元；争议部分工程造价为：401866.41元。上述两种不同的认识，使工程量相差2364089.84元。产生该两种不同认识的原因就是对采用何种鉴定结论作为认定工程价款的依据有分歧。宁夏**询中心2008年5月25日和2008年10月20日的鉴定系受富**公司的委托作出，且十**公司没有异议，该鉴定不存在程序违法或其他违法情形，应当予以采纳。原审法院对宁夏**询中心2008年5月25日和2008年10月20日的鉴定予以采信，并以此为依据认定涉案工程的价款为27493820.34元。其中关于劳保基金的问题认定如下：根据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险基金统一管理试行办法》的规定，建设单位应当按建筑工程总造价的3%计取劳动保险基金，而富**公司未能提供证据证明当地政府对该项费用予以免收，同时，由于宁夏**询中心的鉴定中，也明确表明：劳保基金应富**公司要求未计入总造价，由双方协商解决。故，劳保基金富**公司应予支付。而吴**建行审计事务所的工程预算，虽也系富**公司单方委托，但并没有提供吴**建行审计事务所的相关鉴定资质，且十**公司亦不予认可，故对该工程预算，不予采纳。

四、关于已付工程款的问题。由于双方仅存在453730.7元的差异，故原审法院仅需对该453730.7元进行认定。1、对2005年12月16日的付款1125042.74元,十**公司认为仍欠83212.7元。此款是富**公司代向“金石公司”支付的混凝土款项，十**公司认为其中有83212.7元没有支付，故应从总额中扣除，富**公司亦确认没有支付。故对该83212.7元，应认定富**公司没有支付，应认定为应付工程款。2、对于2007年4月6日的打字复印费5894元，该款没有得到中**司和十**公司的认可，且收条上无中**司或十**公司人员的签名或盖章。故对该5894元也认定为富**公司应付工程款。3、对于2008年1月15日的租赁费付款364624元，该费用按协议应当由十**公司支付，且庆*建设公司也没有与十**公司之间就具体金额进行结算，富**公司没有得到中**司或十**公司的委托，且富**公司就此项所提供的证据不能证明其已实际向庆*建设公司支付，同时，项目经理刘*在给富**公司的证明中，亦注明此费用由十**公司直接支付。故对该租赁费364624元，亦认定为富**公司应付工程款。综上，认定富**司已支付工程款为23871484.21元。富**公司仍下欠未付工程款为(工程造价27493820.34元减去已支付工程款23871484.21元)3622336.13元。因涉案工程已于2005年12月28日交付，且已投入使用，富**公司所收取的保证金500000元，亦应予以退还。富**公司应支付十**公司工程款4122336.13元。由于富**公司没有及时支付，应承担相应违约责任，应支付逾期支付期间的利息。

五、关于十**公司主张的损失170万元问题。十**公司认为工期延误系富**公司原因造成。但纵观本案，从各方提供的证据可以得出，工期延误是多方原因造成的。在有关《监理工作总结》前言部分中，表述有：灵州商业广场及灵州大酒店工程经过参建各方的共同努力，已完成了基础、主体及部分装饰装修工程建设任务，由于各种原因现建设单位及施工单位经过协商同意将已完工程办理移交手续。所以造成工期延误的原因是多方面的，不能简单认定是某一方面的原因。同时，十**公司称因工期延误，造成工人待工费及往还车旅费135万元以及多租用塔吊的租金和支付的利息。但该主张是建立在工期延误系富**公司单方面原因造成的，现已认定工期延误是多方面原因造成的，故十**公司的该主张，不予支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、富**公司于判决生效之日起10日内支付十**公司工程款3622336.13元（并自2006年1月12日起至履行完毕之日止按中**银行发布的同期贷款利率支付利息）；二、富**公司于判决生效之日起10日内退还十**公司保证金500000元（并自2006年1月12日起至履行完毕之日止按中**银行发布的同期贷款利率支付利息）；三、中**司对富**公司的上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回十**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65957元，财产保全费5000元，共70957元，富**公司负担51692元，十**公司负担19265元。

上诉人诉称

富**公司上诉称：一、一审判决认定十**公司是实际施工人，与事实不符，缺乏有效的证据支持。与我方签订合同的主体是中**司，履行中的种种书面文件上也是中**司，我方支付工程款的单位也是中**司，双方大量的来往函件和工作联系单的接收和发出单位也是中**司。富**公司选中的“实际施工人”是中**司，而不是十**公司。

二、一审判决关于工程造价的认定违法。本案中出现的任何一份预决算报告均没有双方签字盖章确认的情形，即没有有效的可以作为判决依据的工程决算报告。宁夏建**询中心的数份工程预决算报告，均是当事人自行委托出具的，一审判决将这些报告认定为是“鉴定结论”显然是违法的。对方所持有的工程价格报告书中明确列出双方有争议的部分工程款是1485488.01元，这是一个专业问题，一审法院没有经过专家咨询或委托鉴定，而将有争议的全部计入工程款，不能接受。对方所持有的工程价格报告书中一份计入了55万元的水电安装部分价款，可另一份单独的报告，又否认了该份报告书中的一部分数额，自相矛盾。

三、一审判决关于劳保基金的认定违法。劳保基金属于行政性收费，不在本案审理范围之内。而且我方在庭审时提交的文件明文规定：“施工企业不得自行计取劳保基金或进行劳保基金结算,建设单位亦不得以任何理由直接向施工企业支付或从工程款中扣除劳保基金。”一审判决支持劳保基金的判决显然是违法的。

四、一审认定十**公司是实际施工人，这对判决结果是有影响的。第一、责任范围的变化。十**公司若是实际施工人，中**司与十**公司之间的转包合同则无效，富**公司只在欠付工程款范围内承担责任，对于劳保基金、对于违约金，对于利息等工程款之外的款项，不能由我方承担。第二、取费类别的下降。非法转包后，十**公司作为实际施工人，不能按照中**司的二类企业取费，应当按三类企业取费，而且在2003年10月14日双方的协议书中也明确按三类企业取费，工程价款应当减少273801.59元。

五、一审判决对已付工程款的数额认定有误。我方已支付工程款数额为24325214.74元。其中打字复印费5894元、庆**司的工程塔吊等机械的租赁费用364624元，有对方工作人员签字，我方的代为支付行为也是基于有对方认可的证据，应当计算在已付款的总数额内。对于欠金石公司的混凝土款83212.7元，已经发生了债务的转移，而且我方已经支付了绝大部分的款项，所欠的8万余元不论款项是否实际支付，债权债务的主体已经发生了转移，我方是金石公司现在的债务人，因此该笔款项，应当计算在已付款的总数额内。

六、关于合同的附随义务问题。施工方只向我方开具了1312万元税票，欠开税票11427244.51元，应付税金620499.38元（税金中包括：建安税3.4126%、所得税2%，其它税，总税赋5.43%）。开具税票是合同的附随义务，而且是付款的前提条件。对方要么选择向我方提供合法的工程款税票，要么选择由我方在支付工程款时扣除税金，由我方自行开具税票。

请求撤销原审判决，并将本案发回重审或依法改判驳回十里**公司的一审诉讼请求。

被上诉人辩称

十**公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，富**公司上诉理由均不能成立：

一、一审法院认定十**公司系涉案工程的实际施工人证据确凿充分。富**公司与十**公司签订有《协议书》，富**公司同意十**公司承建，并收取50万元保证金。后富**公司与中**司签订合同，约定合同的50万元保证金，中**司并未支付。而后中**司与十**公司又签订，工程造价与前面的均一致。在2005年3月6日，富**公司已经知道项目经理刘*是十**公司的工作人员，而刘*作为十**公司的工作人员参与了该工程的整个过程；2006年2月28日富**公司向十**公司发出的“关于协商大酒店工程有关事项的函”，证明在涉案工程交付富**公司后，富**公司通知十**公司办理相关事宜；刘*于2005年12月18日给富**公司出具证明，中**司灵州酒店项目部所租用的宁夏**公司塔吊的租赁费由十**公司支付给庆*公司；十**公司于2005年12月16日给富**公司出具证明，加盖的印章系十**公司项目部的印章；十**公司提交的工程封顶仪式照片，富**公司的法定代表人刘**和十**公司的法定代表人王**共同参加了封顶仪式。以上证据相互印证了十**公司系本案涉案工程的实际施工人，这一事实富**公司是认可的。

二、十**公司参与并认可富兴达委托宁夏建**询中心在工程交工后对其提交的已完工程决算资料进行审核的决算报告，该报告应当作为双方决算工程款的依据。2004年3月6日富**公司与吴忠**审查中心签订委托合同，双方形成委托关系，预算审查中心代表富**公司负责对涉案工程预算、决算和标底进行审查（编制），而吴忠**审查中心归有资质的宁夏建**询中心统一管理，由宁夏建**询中心负责对外出具审查结果。2008年5月26日和2008年10月20日的工程造价决算，是宁夏建**询中心接受委托后与富**公司一同对十**公司提交的工程决算资料进行审核的结果。该审核结果应当是富**公司的审核结果。在审核工作完成后，宁夏建**询中心代表富**公司向十**公司出具工程决算书，其行为的后果应当由富**公司承担。

宁夏建**询中心接受委托后，依据设计图纸、工程变更、工程验收交接记录单及建设工程施工合同约定的计价方法对已完工程进行决算。2008年5月26日出具工程决算书，同时编制说明了认可部分、争议部分、事后索赔部分。后因电气安装变更，宁夏建**询中心又于2008年10月20日对电气安装变更进行了工程决算，并声明本决算工程量由双方核定重新计算，后面的决算书是对前面决算书中电气安装部分的变更。该鉴定程序合法、鉴定结论依据充分，具有对十**公司已完工程之实际价款决算的性质。根据决算书编制说明，争议部分是宁夏建**询中心根据实际发生的工程量和建设单位提供的工程检查验收交接记录计量的，所以工程量确定。就争议涉及的垂直运输费比例，审计单位咨询了相关部门。钢筋套管连接执行定额价；焊接钢管因工期长难以一期材差执行，按材差文件发布的平均价格执行。所以，争议部分的工程价款是宁夏建**询中心根据实际工程量依据有关计价标准决算的，应认定为已完工程的价款。富**公司在一审中所提交的吴**建行审计事务所的工程预算，该预算书没有加盖吴**建行审计事务所印章，也未提交该事务所的资质证明，且未得到十**公司的认可，故一审法院对吴**建行审计事务所的工程预算不予认定是正确的。

三、关于劳保基金。依据宁夏地方性法规，建筑工程劳动保险基金不属于行政性收费，应由建设行政主管部门返还给施工企业。宁夏建**询中心决算时没有计入是应富**公司要求而未计入。劳保基金是十**公司应获取的款项，富**公司以政府免收为由拒绝支付没有法律依据，且富**公司没有证据证明当地政府对该费用免收。

四、十**公司为实际施工人没有扩大富**公司的责任范围，也不导致工程价款减少。1、根据最高法院审理建筑工程施工合同纠纷案件司法解释第十七条规定，当事人欠付工程款，有支付欠款利息的法律义务，本案拖欠工程款的责任在富**公司，富**公司应支付拖欠工程款部分所产生的利息。2、十**公司是与富**公司直接发生关系的实际施工人，工程价款应当以合法有效并登记备案的富**公司与中**司的合同作为依据，宁夏建**询中心也是依据该合同约定的计价方法进行的工程决算，富**公司以十**公司不具有二级资质为由要求减少工程价款没有法律依据。

五、一审法院对已付工程款数额的认定是正确的。富**公司代支的白**打字复印费5894元，无十**公司或中**司的确认；代支庆**司机械租赁费364624元，根据刘*证明应由十**公司支付给庆**司，由于十**公司至今尚未与庆**司进行结算，庆**司可以起诉中**司，富**公司无权代十**公司结算，也无权在工程款中代扣代支；代支金石公司混凝土款83212.7元，富**公司和十**公司均确认该款项富**公司尚未支付给金石公司，所以不应计算在已付款总额内。富**公司在上诉状中所称以上三笔款项已得到十**公司的确认没有依据。

六、开具发票不是本案审查的范围，富**公司可另案处理。

请求二审法院依法驳回富**公司上诉，维持原判。

中**司述称，我公司只是应富**公司要求中标、签合同，实际施工人是十**公司，并且我公司也未收取管理费。

十**公司二审提供一份证据：十**公司房屋建筑工程施工总承包二级的资质等级证。证明2007年9月十**公司取得二级资质。

富**公司对十**公司的二审证据质证意见:证据为复印件，且未在举证期限内提出，不予质证。

对该项证据，因显示是在2007年9月取得的二级资质，已超过了涉案工程竣工时间，不能证明十**公司在工程施工至竣工前具备二级资质。

本院认为

根据富**公司的上诉、十**公司及中**司的陈述，并征询各方当事人的意见。本院归纳本案二审的争议焦点为：一、十**公司主体资格是否适当？二、富**公司应付款是多少？依据是什么？

本院经审理查明：2005年12月16日，刘*出具一份证明，内容为“宁夏灵武市灵州大酒店工程，有富**公司开发，中**司承建。该工程所用商品砼有吴**石公司供给，按照2004年甲、乙、丙三方签订合同要求主体封顶一年内付清预留30%的商品砼款，有富**公司代支付，所结款项为壹佰壹拾贰万伍仟零肆拾贰元柒角贰分（12669.4×296×30%＝1125042.72），其中根据合同要求，金石商品砼公司应返回中**司配套费及砼试拴费计伍万伍仟壹佰陆拾伍元肆角（55165.40元）有吴**石公司在2006年元月份前付给中**司，以上款项根据三方合同规定，请富**公司代支付吴**石公司所剩下的30%砼款，如吴**石公司在2006年元月份前不支付中**司配套费，中**司可凭此公司高经理所出具的欠条向富**公司支付，有富**公司直接从吴**石公司砼中扣除。特此证明。”该证明加盖十里**公司宁夏工程部印章。同年12月18日，刘*又出具一份证明，内容为“现有中**司灵州大酒店项目部租用宁夏**公司塔吊壹台，按市场行情调查及2005年公司马**、李**、鲁**与庆**司协商，每月租赁费按壹万壹仟元的租赁费支付给庆**司，此款有十里**公司支付给庆**司（一月内付清），如不及时支付，庆**司将按法律程序起诉中**司。特此证明。中**司宁夏灵州大酒店项目部证明人：刘*。”另外，2004年6月17日富**公司与中**司签订的建设工程施工合同亦经灵武市工商行政管理局同意签证并盖章。

宁夏建**询中心出具两份决算书。2008年5月26日第一份工程决算书表述为：工程名称：灵武市灵洲大酒店（含争议部分），其中电照变更部分造价550575.75元，预算争议部分造价1485488.01元；编制说明部分表述为：一、认可部分。5、本工程部分预算材料调价暂执行宁夏工程造价管理信息2004年第2期灵武市材料预算价格调差，钢材调整按照甲乙双方合同计入。6、新增加的土方工程按双方确认的工程量和运距计算。2008年10月20日出具的是单位工程决算书，部分表述为：工程名称：灵武灵洲大酒店电气安装变更（争议部分）。

富**公司提供的灵洲大酒店工程预算书编制说明部分表述为：4、钢材价格按材差文件发布的平均价格执行，垂直运输费系数分为地下室0.537，主体部分0.52分摊执行；机械连接钢套为10元/个，焊接3.5元/个（执行市场价），土方二次运输暂未计入。5、模板按钢模板执行，马蹬计算长度为180，后板为0.38cm，平均间距为1.7个?3，120厚板为0.3cm,平均间距为1.6个?3；B段塔式起重机基座套用定额子目，室外电缆沟、电梯井坑未计算。

其它事实与原审法院查明事实一致。

本院认为：一、关于十**公司的主体资格是否适当问题。十**公司根据其法定代表人与富**公司的法定代表人所签订的《协议书》，向富**公司交纳了工程保证金。虽然后来富**公司就该工程又与中**司签订了合同，但中**司并未交纳工程保证金，富**公司与中**司签订合同后，又与十**公司签订了工程转包合同。通过签订的协议书和合同及随后的转包合同，结合十**公司不具备案涉工程施工资质，富**公司收取十**公司的保证金一直未予退回，富**公司出具的“关于协商大酒店工程有关事宜的函”中的抬头为“中**司、十**公司”，十**公司于2005年12月16日出具给富**公司的证明，加盖有十**公司工程部的印章，以及中**司对十**公司的实际施工人资格的认可等一系列证据，可以证明中**司只是名义上的承包人，本案实质上是富**公司作为建设方，将工程发包给中**司，中**司又整体转包给不具备案涉施工资质的十**公司，十**公司为工程的实际施工人。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人可以向发包人、转包人主张权利，十**公司作为实际施工人主张权利的主体资格适当。

二、关于富**公司应付款是多少，依据是什么问题。

解决应付款问题，要先确认工程总价款。富**公司认为工程一直没有一个双方认可的预、决算，富**公司认为应依据吴**建行审计事务所的工程预算，而十**公司依据的是宁夏建**询中心2008年的两份决算。双方各自依据的证据所确认的工程款，差异较大。原审法院认为吴**建行审计事务所的工程预算，虽系富**公司委托，但该预算十**公司不予认可，并且富**公司没有证据证实吴**建行审计事务所的鉴定资质，对该预算不予采纳，并无不当。对于宁夏建**询中心的结算意见，宁夏建**询中心按照富**公司的委托出具了2008年5月份的第一份决算，但后来又因决算工程量由双方核定重新计算，于2008年10月份出了第二份决算。富**公司认为，决算报告中列出的部分工程款双方有争议，原审法院对决算报告未经咨询或委托鉴定，将有争议部分计入工程款，不正确。并且，后一份决算报告又否认了前一份决算报告的部分数额，相互矛盾。因此，宁夏建**询中心的结算报告不能作为判决的依据。对照宁夏建**询中心出具的两份决算报告：第一份的工程名称：灵武市灵洲大酒店（含争议部分），其中电照变更部分造价550575.75元，预算争议部分造价1485488.01元。第二份的工程名称：灵洲大酒店电气安装变更（无争议部分）造价706150.93元，灵洲大酒店电气安装变更（争议部分）造价506184.74元，根据灵洲大酒店电气变更编制说明第七条“本决算工程量由甲乙双方核定重新计算；2008年5月26日所出的电照变更（550575.75）相应作废。”的表述，可以看出第二份决算是对第一份决算中的电照变更部分，由于双方核定重新计算而作出的新的决算，自然以前的该部分决算理应作废，第二份决算并不是对第一份决算的全部重新计算。因此，两份决算报告并不矛盾。对于决算报告中涉及的争议部分，根据宁夏建**询中心的第一份结算书中灵洲大酒店编制说明的争议部分和事后索赔部分的表述，说明对双方有争议的部分已经按有关标准进行了计算，决算包含争议部分，只有劳保基金未计入总造价。另外，将富**公司提供的吴**建行审计事务所的工程预算编制说明与宁夏建**询中心的编制说明相比较可以看出，宁夏建**询中心编制说明的一、5、6是双方认可的；对双方争议部分，其已经按有关标准进行了计算。所以，宁夏建**询中心两次出具的结算书，原审法院予以采信，并无不当。并且富**公司未提供吴**建行审计事务所的相关资质，故富**公司认为工程总价款应以吴**建行审计事务所计算为准的主张，不予支持。对于未计入工程价款的劳保基金，鉴于合同无效，而劳保基金属于建筑工程的间接费用，其价值并不直接转移到建设工程中，并且双方提供的证据均显示该费用由有关部门收取，富**公司提供的证据显示施工企业不得自行计取劳保基金或进行劳保基金结算，建设单位亦不得以任何理由直接向施工企业支付或从工程款中扣除劳保基金，故该款不应计入工程总价款，原审法院将该项费用计入总价款欠妥，应予纠正。富**公司对劳保基金的上诉理由成立，予以支持。综上，工程价款应为原审法院认定的27493820.34，减去劳保基金162478.12元，即为27331342.22元。

关于已付工程款认定的问题。双方有争议的款项有三项：（1）对于打字复印费，原审法院认为该款没有得到中**司和十里**公司的认可，且收条上无中**司和十里**公司人员的签名或盖章，认定为应付款，并无不当。富**公司主张从工程款中应予扣除没有依据，不予支持。（2）对于欠“金石公司”的混凝土款83212.7元，该款富**公司与十里**公司均未支付。富**公司认为经协商已于2005年12月16日发生了债务转移，债务人变成了富**公司，故而该款应为已付款的理由，从2005年12月16日刘*出具的证明上看，虽然写有富**公司代支付1125042.74元的内容，但同样写有“金石公司”应返回中**司配套费55165.4元的内容，并且没有证据证实“金石公司”与本案当事人对所欠款项具体的最终结算，故该83212.7元款项也不宜扣除。对富**公司的该项主张，不予支持。（3）对于庆*建设公司的租赁费。该费用按协议应当由十里**公司支付，原审法院认为庆*建设公司没有与十里**公司之间就具体金额进行结算，富**公司没有得到中**司或十里**公司的委托，且富**公司就此项所提供的证据不能证明其已实际向庆*建设公司支付款项；同时，项目经理刘*在给富**公司的证明中，亦注明此费用由十里**公司直接支付。故对该租赁费364624元，原审法院认定为富**公司应付工程款，并无不当。富**公司主张该款应从工程款中扣除，事实依据不足，不予支持。另外，原审法院判决中认定的十里**公司认为富**公司已支付工程款为23871484.21元有误，数额应为23871484.04，此款即为富**公司已支付的工程款。

所以，富**公司应支付的工程款为：工程价款27331342.22元，减去已付款23871484.04元，即为3459858.18元。

关于取费类别及利息问题。富**公司与中**司签订了经工商部门签证的建设工程施工合同，而后中**司又与十**公司签订了工程施工承包协议书，中**司将工程整体转包给了十**公司进行施工，该协议书因违反了相关法律的强制性规定，为无效合同。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程经相关部门评定为合格，并且工程已交付富**公司投入使用，也应视为合格。作为实际施工人的十**公司主张按约定获取工程款，即按照中**司与富**公司约定的全民二类取费，应予支持。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原审法院判令富**公司向十**公司支付工程款，中**司对富**公司的债务承担连带赔偿责任不妥，应予纠正，中**司应当承担支付工程款的责任。十**公司在本案中主张富**公司支付工程款的数额未超出富**公司欠付中**司工程款的范围，富**公司应与中**司连带清偿所欠十**公司工程款。对利息问题，由于利息具有本金法定孳息的性质，中**司应当承担未付工程款部分相应利息的支付义务，富**公司对此亦应承担责任，对富**公司不支付利息的主张，不予支持。对于富**公司认为的欠开具发票问题，不属于本案审理范围。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果略有不妥，予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**民法院（2011）郑**初字第1号民事判决第二项、第四项;

二、变更河南省**民法院（2011）郑**初字第1号民事判决第一项为：江苏**限公司于本判决生效之日起10日内支付泰兴市十**限责任公司工程款3459858.18元（并自2006年1月12日起至履行完毕之日止按中**银行发布的同期贷款利率支付利息）。

三、变更河南省**民法院（2011）郑**初字第1号民事判决第三项为：宁夏富兴**有限公司对江苏**限公司的上述债务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费65957元，财产保全费5000元，共70957元，由宁夏富兴**有限公司负担51692元，由泰兴市十**限责任公司负担19265。二审案件受理费46692元，由宁夏富兴**有限公司负担43142元，由泰兴市十**限责任公司负担3550元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十二月十四日