张**与许昌中**有限公司建设工程施工合同纠纷

审理经过

上诉人张**因与上诉人许昌中**有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷，于2010年8月19日诉至河南省**民法院（以下简称原审法院），请求判令：1、中**司支付工程款、工程质保金、信誉承包金、塔吊租金、贷款利息及其他应当支付的各项费用7254153.36元；2、返还华夏牌塔吊一台；3、支付上述欠款（7254153.36元）利息和滞纳金（利率按银行同期贷款率计算，期限从2005年10月17日起计算至还款之日止），并承担本案诉讼费用。原审法院于2011年5月9日作出（2010）许民二初字第103号民事判决。张**和中**司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2011年8月19日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年9月19日公开开庭审理了本案。张**及其委托代理人林*，中**司的委托代理人王**、杨**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2005年4月28日，中**司与许**政局签订《许昌财政国库支付中心综合楼建设工程施工合同》，该合同第一部分约定工程内容为：框剪结构，地上十九层，地下一层，约20426平方米，工期为510天、质量标准为“省优中州杯”，合同价款为1998万元。该合同第三部分第十一条第47项第7小项约定“许**政局对中**司实行适当奖励的办法，若中**司在保证质量的前提下，原定工期每提前一天，给予1万元的奖励。当工程质量达到中州杯时，许**政局给中**司合同总价款2%的奖励”。中**司出具文件任命王**为该项目经理，张**为项目部副经理，并于2005年5月5日正式开始施工，张**实际负责该项目施工。

2005年9月9日，张**与中**司签订《信誉金抵押承包合同》及《补充协议》各一份，双方约定：张**实交纳20万元信誉抵押金，合同价为1998万元，项目留成18381600元，张**上交8%的税金及管理费1598400元，工期提前或顺延按与许昌市财政局签订的施工合同约定的奖罚规定执行，承包性质为大包干。该协议还对工程款的结算及支付、工程质量标准等做了约定。《补充协议》约定：对工程前期垫资4000000元的本金及利息由张**承担，因借用王**的项目经理证，张**应支付王**技术补贴费80000元及工资6000元。

2005年10月11日，中**司向许**政局请示要求更换项目部人员，确定项目部经理王**具体负责该工程的施工管理。2005年10月17日，书面通知张**，对原项目部管理人员进行调整更换，并应移交图纸、技术资料，已完工工程量、现场存放材料、设备由公证处、会计审计事务所进行清算。此后，双方就争议问题分别于2007年4月26日、5月10日、5月16日进行过协商，并对部分问题达成了一致意见。

原审另查明：张**曾因本案于2007年7月30日诉至原审法院，后于2009年8月28日以进行私下协商解决纠纷为由申请撤回起诉，原审法院于2009年8月28日作出（2007）许*三初字第93号民事裁定，准许其撤回起诉。在2007年的诉讼中，双方对部分问题在原审法院主持下达成了一致意见。张**撤诉后，因未能与中**司协商成功，又诉至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于中**司是否欠付张**工程款，如果欠付，数额是多少的问题。虽然双方签订的《信誉金抵押承包合同》及《补充协议》违反法律规定而无效，但不影响双方此后因该合同无效发生纠纷而达成新的协议效力，对有关新的协议，系双方当事人的真实意思表示，双方均应依据诚实信用原则予以履行。且双方均表示对此前的一致意见仍然认可，故对双方就有关争议达成的一致协议予以确认。据此：（一）双方于2007年5月16日经协商共同确认张**遗留在工地的钢材等材料价值1013785元、临时设施预算造价168193.77×75%＝126145.32元、搅拌机底座、大门、报栏等作价19200元、代付检验费3700元、其他零星设施21090×75%＝15817.50元，以上共计1178647.82元。（二）对于漏算地圈梁工程造价，双方已于2007年4月26日达成协议，中**司应按双方协议支付张**87048.70元的3/4，即65286.53元。（三）双方于2007年5月10日达成《财政局工程张**交接后遗留问题解决方案》（以下简称《遗留问题解决方案》）一份，该方案对以下问题达成一致意见：1、对于钢材差价款550000元，按各自完成的工程量中所含钢材量按比例承担。张**与中**司曾就此笔款项于2008年8月20日在先前张**起诉中**司一案中，经法院主持达成一致意见，即中**司补偿张**237500元，对此予以确认。2、上交各级部门的手续费凭票按工程量分担。根据双方提交的证据，张**共计支出手续费398450元，该笔款项在此前的诉讼中，2008年8月20日经原审法院主持调解，双方确认中**司应返还200000元农民工工资保证金，对剩余的198450元，按工程量承担，中**司应承担3/4，即148837.50元，以上共计348837.50元，予以确认。3、中**司所收取的各种保证金、押金凭票退还，张**共向中**司交纳各种保证金、押金等共计3365876.22元，该款项在以前的诉讼中，双方于2008年9月3日达成一致意见，予以确认。4、上交中**司管理费不再提。管理费约定违反法律规定，张**不应承担，且双方有约定不再提取，予以确认。5、机械租赁费，主要指塔吊，账算清后，塔吊所有权归张**，后期施工使用塔吊，应付出的租赁费，双方另行协商。6、建车库罚款3000元及经雷经理买画送礼10000元，按工程量承担，因该款项双方已在张**共计支出手续费398450元中包含，且已经一并处理，故中**司对该款项不再承担。7、请交警部门、交管部门（超限站）花费6000元不再说。8、山东考察费1000元，不再说，人防花费由张**承担，武汉花费2500元，各自承担1/2，中**司应承担1250元。550000元钢材补偿款因已协商处理，双方约定不再说。请许**政局、监理、质监站、东区、散装办、城管等吃饭花费25000元，不再说。免交散装办、地下水资源、垃圾处置费等花费10000元，约定按工程量承担，中**司应承担7500元。管理人员食宿费及工资72300元，双方约定中**司承担28000元。对张**支付的贷款利息383666.64元及因出现安全事故赔偿200000元等其他事项，双方未能达成一致意见，约定另行协商。（四）就许昌**付中心综合楼五层以下主体工程价款，双方共同委托的许昌远大**有限公司（以下简称远**司）于2007年4月17日作出许**（2007）第010号《许昌**付中心综合楼五层以下主体工程结算编制书》，鉴定五层以下工程价值5222580.34元，在该编制书的编制说明中明确“由于双方存在的争议已解决，故豫远会基报字（2005）第039号工程结算书作废，以许**（2007）第010号工程结算书为最终结果”。对许昌**付中心综合楼五层以下主体工程价款应当认定为5222580.34元。（五）对人防工程和附属楼工程价款，因就该两项工程价款，中**司曾委托有关评估鉴定机构进行了决算，决算价款人防工程为971493.79元、附属楼工程价款为851572.33元，两项合计1823066元，对证据的真实性，中**司予以认可，但认为许**政局仅同意支付116万元，故其不应按照结算书支付。但中**司与许**政局达成的有关工程款结算协议，不能损害张**的利益，对张**无拘束力，故工程价款应按照决算价格即1823066元计算。（六）对于张**向中**司支付的贷款利息383666.64元，因该利息是张**为该工程支付的必要的费用，在张**退出该工程后，中**司作为该工程的承包方应当承担并返还张**该笔利息。张**漏算了2008年8月25日交付的利息45376.22元，因其未对该笔利息起诉，在此不予处理。（七）对于因安全事故赔偿20万元的问题，因安全事故发生在张**负责期间，张**对发生安全事故应当承担赔偿责任，故该笔费用应由张**自行承担。（八）对于张**主张的因工期提前而应得到的奖励1551800元。对于张**负责施工的部分工期提前了155天的事实应予确认，但工程实际施工总工期并未提前，并且中**司因延误工期而受到了78000元的违约金处罚，故张**不应再因工期提前获得奖励。（九）对于张**主张的450000元损失，因其未提供相应的证据，且其已请求中**司赔偿其利息损失，故对其要求赔偿其损失450000元的主张，不予支持。（十）对于张**在起诉书中主张的彦**100000元农民工工资押金，票号27576，因该款项与农民工工资保证金200000元系同一款项，张**并未提供该款项票据，故中**司不应再承担100000元农民工工资押金。（十一）对于张**主张的37400元盘存工资，该笔费用系双方解除合同后，工地工作人员清点、盘存建筑材料的工资，因解除合同系中**司单方提出的，对合同的无效存在主要过错，且清点、盘存剩余建筑材料系解除合同后发生的必要的费用，对该笔费用中**司应承担主要责任。酌定中**司承担80%，即29920元。（十二）对中**司已支付张**工程款9863874元，张**无异议，予以确认。对于中**司主张的经王**的费用共计173768元，因违反双方财务支出的约定，没有经张**签字同意，且王**为中**司职员，与本案有利害关系，有关方木款、膨胀剂款、电灰款是否用于该工地，亦无法确认，不予认定。对中心实验室检验费3950元，因实验室是用于整个工程的，张**已全部移交工程，故该笔检验费不应由张**承担，同理，设备处租赁费6000元，在先前双方的调解及诉讼中，中**司并未提及，且该笔费用发生在2006年，张**亦不应承担。对于郑**裁委作出的仲裁裁决，裁定中**司支付贾**钢材款290480.83元及利息1777元、仲裁费12215元，后该案经魏都区人民法院执行，中**司支付了110000元，由中**司承担执行费6000元，以上款项共计310472元。因贾**提供的钢材用于张**施工的五层以下工程，该款项已经包含在工程款中，故该款项（含利息及仲裁费、执行费共计310472元）应当抵扣，否则将造成重复计算。对其余的部分，张**不予认可，因其余的款项没有张**签字，违反了双方关于支付款项应经张**签字同意的约定，不予支持。对于孙**挖土方款50000元的问题，因张**已经签字同意支付，张**也未提供其已经支付该笔款项的证据，中**司主张该笔款项应当抵扣的理由成立，应予支持。对于2005年9月1日至同年10月14日的利息58666.67元及2007年10月22日支出的个人融资履约保证金100万元的利息152800元中的38216.50元，因已经确认利息款中**司应当返还张**，故张**不应再承担该笔利息款。对于因遗留问题中**司支出的费用，因对是否存在质量问题，已经作出认定，且中**司提供的票据大部分为张**于2005年10月24日撤场后发生的，故中**司主张该部分费用应由张**承担的理由不予采纳。综上，确定张**应得工程款为12692131.05元，减去其实际得到的工程款9863874元和应当抵扣的310472元钢材款及孙**挖土方款50000元，中**司应支付张**工程款2467785.05元及利息。

二、关于中**司应否返还张**华夏牌塔吊并支付相应租金的问题。对于塔吊的所有权问题，张**虽持有购买塔吊的票据及其他资料，系张**付款购买，但因双方曾就塔吊所有权问题达成一致意见即“双方帐算清后，所有权归张**”，在本判决生效前，塔吊所有权应属于中**司所有，在本判决生效前中**司不应承担塔吊租金。本判决生效后，该塔吊所有权归张**，中**司应当将该塔吊归还张**。如中**司逾期不归还，则对本判决生效后的塔吊租金，张**可另行主张。

综上所述，中**司违法将其承包的工程转包给张**个人，后又单方解除合同，存在主要过错，应承担因违法转包而导致合同无效的法律后果。张**无相应资质以个人名义承包转包的工程，亦存在一定的过错，也应承担一定的过错责任。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条、第七十五条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十四条、第十六条第一款、第十六条第二款、第十七条、第十八条之规定，判决：1、中**司于判决生效之日起10日内支付张**工程款2467785.05元及利息（利息自2005年10月17日起计算至本判决生效之日止，利率按照中**银行公布的同期贷款基准利率计算）。2、中**司于判决生效之日起10日内返还张**华夏牌塔吊式起重机一台及标准节十四节（产品型号QTZ40，出厂编号T05280576-2）。3、驳回张**的其他诉讼请求。案件受理费62579元，中**司负担26542元，张**负担36037元。

上诉人诉称

张**不服，向本院提起上诉称：原审对下列款项判决不当。（1）对于钢材差价款5500000元，原审仅判决中**司支付张**237500元是错误的，中**司应支付张**差价款305202.61元。本案钢材差价款共550000元，张**同意中**司支付237500元是在第一次诉讼的调解中，张**为了尽快解决纠纷而作出的让步，本案不能以此作为认定事实的依据。（2）中**司应支付张**塔吊租赁费1948132.8元。该塔吊系张**购买，且双方在《遗留问题解决方案》第八条已经明确约定塔吊归张**所有，而中**司自2005年10月17日至2010年9月17日已使用6年，其应按照《河南省统一施工机械台班费定额》，即每天租金为1100.64元（366.88元/每台班×3个台班），月租金为33019.2元，自2005年10月17日至2010年9月17日，共59个月，应支付塔吊租赁费1948132.8元。（3）中**司应支付张**建车库罚款3000元与经雷经理买字画送礼10000元。（4）安全事故赔偿款200000元，应由中**司承担，不应由张**承担。该笔赔偿是王**前期负责施工期间发生的事故，而不是张**施工期间发生的事故。（5）中**司应支付张**提前工期奖1551800元。在张**施工期间，提前工期155.18天，按照合同约定提前一天给予10000元的奖励，则中**司应给张**1551800元工期奖。（6）中**司应赔偿张**解约损失450000元（剩余工程量1500万×3%）。因中**司单方提前与张**解除合同，导致张**依照承包合同施工，可实现的预期利润损失。（7）中**司应退还张**农民工工资押金100000元。该工程须交许**建委农民工工资押金200000元，其中张**交100000元，中**司的副总经理颜**交100000元，许**建委退还该200000元后，中**司未经张**同意，将该200000元全部交给了颜**，因此，中**司应将张**交纳的100000元退还。（8）贾**的钢材款及利息、仲裁费、执行费共310472元，不应由张**承担。因张**与贾**签订的协议于2005年9月7日全部作废，而仲裁依据该作废协议作出的裁决是错误的。（9）中**司不应从应付工程款中扣除孙**挖土方款50000元。张**虽然签字同意中**司向孙**支付该50000元，但中**司并未支付，且张**已经支付给了孙**50000元。综上，原审认定事实有误，判决结果不当。请求二审法院查明事实，依法改判。

中**司亦不服，向本院提起上诉并就张**的上诉称：1、原审认定《信誉抵押金承包合同》及补充协议为转包协议而无效是错误的，应为有效。该承包合同的内容是双方的真实意思表示，合法有效，该承包合同是内部承包合同，并非转包协议，是企业管理的一种模式，且张**是中**司的内部人员。在施工过程中，中**司成立了专门的指挥部，投入大量人力、物力，工程的预算编制、财务由公司统一管理，工程款也没有任何加价。郑**裁委也已认定该协议为有效协议。因此，该协议应为有效，是本案结算工程款的依据。依据该协议，中**司在支付张**工程款时应扣除约定的8%的税款和管理费。即便该协议无效，张**无施工资质，其不能依据中**司的一级施工资质取费；且无效双方均有过错，应按照内部约定处理，由张**支付8%的税款和管理费。2、综合楼五层以下工程款的结算原审按照远**司出具的工程结算编制书认定为5222580.34元是没有依据的。该工程结算编制书的依据是根据该项目投标预算价中的计算标准、价格及工程量编制的。而该项目的投标总预算价是23527579.58元，最终的中标价及签约合同价是1998万元，合同价与预算投标价相比下浮15.08%。因此，双方在2007年4月26日的综合楼五层以下及漏算地圈梁的协商意见第二条明确说明“综合楼投标1998万元作为中**司和张**的结算依据。”且双方在此后进行财产清算时，张**在其出具的《关于财政局工地遗留问题》中提出按下浮15.5%的计算。按照公平原则，综合楼五层以下工程款的结算至少应调整为5222580.34元×84.92%。按照合同约定，8%的管理费和税款应从该款项中扣除，即综合楼五层以下的工程款数额应为：5222580.34元×84.92%×92%＝4080214元。原审认定为5222580.34元是错误的。3、附属楼与人防工程的价款应为1160000元，原审认定为1823066元是错误的。该两项工程，中**司预算处对附属楼决算价为851572.33元，博达会计师事务所作出人防工程决算价为971493.79元，共计1823066元。但该数额是中**司向许**政局报送的报价数额，在没有取得许**政局认可前是不能作为结算依据的，该报价经许**政局审核，最后经审计部门审计的结果是1160000元。许**政局与中**司于2006年3月29日签订了该两项工程的结算协议。而在中**司与许**政局签订的施工合同及中**司与张**签订的《信誉金抵押承包合同》中均约定，本案工程的结算主体是中**司，张**作为中**司的内部承包人，应受结算协议的约束。中**司应支付张**该两项工程的款项应为1160000元-8%的管理费和税金。4、中**司不应承担贷款利息383666.64元。在中**司与许**政局签订施工合同前，许**政局要求承包方交付9000000元的履约保证金，而按照中**司与张**所签订的内部承包合同约定，该履约保证金应该由张**交付，但张**仅支付了1000000元，中**司向个人融资1000000元（无利息），中**司为其筹集了7000000元，中**司向其收取的利息383666.64元是张**施工期间该7000000元派生出的利息，该利息系张**的经营成本，应由张**承担。5、中**司为修复五层以下工程而花费的633196.29元，应由张**承担，原审未支持是错误的。双方终止内部承包合同后，五层以下工程并未全部完工，且已经完工部分存在质量问题，需修复项目34项，共花费633196.29元。该部分费用应由张**承担。6、张**应支付中**司代垫款173768元。该款项由两部分组成，第一项是本项目的经理王**在张**不在工地而负责采购的材料款123768元，且该部分材料已经用于该工程。第二项是按照中**司与张**所签订的补充协议约定，张**应支付的项目经理费用50000元。7、一审判决设备租赁费6000元、实验室检验费3950元及盘存工资的80%（即29920元）由中**司承担是错误的。张**在施工中委派其儿媳在中**司设备处租赁施工设备，租赁清单上有张**儿媳尚欢迎的签字，该租赁费应由张**支付中**司。张**在五层以下工程施工中，其施工所用材料须到许昌**验室进行检验，收取检验费用3950元，而该费用是张**所施工的五层以下工程的成本之一，应由张**承担。中**司与张**所签合同的解除是经双方协商同意而解除的，解除时间是2005年10月17日，而张**却将项目部人员的工资计算到2006年元月，且项目部人员均是为张**服务的，因此，项目部工作人员的工资应有张**承担，不应由中**司承担80%。8、原审认定张**施工提前工期155天是没有依据的。工程是整体的，不能按照《全国统一建造安装工程工期定额》机械推算出五层以下的工期，如果根据整体工程量计算，张**对五层以下的施工工期仅为109天，而其实际施工多达168天，已逾期施工59天。9、原审判决中**司支付张**钢材差价款23.75万元是适当的。本案钢材差价款共550000元，在第一次起诉时，双方就差价的承担问题已经达成协议，张**同意中**司承担237500元钢材差价款，该协议是有效的。10、中**司不应支付张**塔吊的租赁费1948132.8元。该塔吊系张**私自从许**政局支出款项购买的，导致中**司多支出了60多万元。塔吊所有权发生争议，当时，张**要求塔吊归其所有，另外再补偿其200000元，未谈成，张**就起诉了。11、中**司不应支付张**建车库罚款3000元与经雷经理买字画送礼10000元。该工程是张**承包的，其应负责安全问题。12、安全事故赔偿款200000元，不应由中**司承担，该工程是张**承包的，其应负责安全问题。13、中**司不应支付张**提前工期奖1551800元。根据整体工程量计算，张**对五层以下的施工工期仅为109天，而其实际施工多达168天，已逾期施工59天。且本案工程因延期而被罚款，中**司并未拿到工期奖金。14、中**司不应赔偿张**解约损失450000元。整个工程中，中**司赔了150多万元，张**无权主张中**司赔偿其逾期利润损失。15、中**司不应退还张**农民工工资押金100000元。张**借颜**200000元交纳了农民工工资押金，后张**给颜**出具了200000元的手续，中**司就依据张**出具的手续给颜**200000元。16、贾**的钢材款及利息、仲裁费、执行费共310472元，应由张**承担。因该款项是从中**司被强制执行的，如有问题，张**自己承担。17、中**司应从应付工程款中扣除孙**挖土方款50000元。中**司已经依据张**向孙**出具的手续，支付给了孙**50000元。综上，原审认定事实有误，判决结果不当。请求二审法院查明事实，依法改判或发还重审。

被上诉人辩称

张**针对中**司的上诉答辩称：1、原审认定《信誉抵押金承包合同》及补充协议为转包协议而无效是正确的。张**并非中**司的内部职工，只是为了联系到许**政局综合楼工程，挂靠到中**司名下，张**只是本案工程的实际施工人。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。对无效合同的处理，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。且双方于2007年4月16日达成了《协议》，2007年5月10日签署了《遗留问题解决方案》。无论《信誉抵押金承包合同》及补充协议是否有效，在双方约定结算方式后，应按照该约定处理。因此，《协议》和《遗留问题解决方案》应是双方协商约定结算工程款的依据。2、综合楼五层以下工程款的结算原审按照远**司出具的工程结算编制书认定为5222580.34元是正确的。2007年4月26日双方签订的《协议》第一条约定：综合楼及地圈梁工程量按会计师事务所审计的结果或双方协商意见据实结算付款。远**司出具许远咨字（2007）第010号工程结算编制书是综合楼的最终结算结果，因此中**司应按照该工程结算编制书认定的数额5222580.34元结算工程价款。该工程款不应扣除8%的管理费和税金，因该工程的前期，张**付出了大量的人力、物力、财力，为后期获得中州杯和工期内顺利完工打下了良好的基础。且双方在2007年5月10日签署的《遗留问题解决方案》第七条约定，上交公司管理费不再提取。3、附属楼与人防工程的价款，原审认定为1823066元是正确的。对附属楼工程，中**司预算处于2005年8月27日编制的《建设工程决算书》决算价为851572.33元；人防工程系后添加工程，张**与中**司决算价是140多万元，后许**政局又委托博达会计师事务所对人防工程进行计算，博达会计师事务所出具审核报告，审定人防工程决算价为971493.79元。该两项工程决算价共计1823066元。但在张**退出该工程后，中**司与许**政局又协商为116万元，该协议损害了张**的利益，对张**无效。4、中**司应承担张**的贷款利息383666.64元。由于中**司提前解约，造成张**的利息损失，而该利息是张**为整体工程支付的必要的费用。在张**退出后，中**司作为该工程的承包方及解除合同的过错方，应当承担并返还张**该笔利息。5、中**司为修复五层以下工程而花费的633196.29元，不应由张**承担。该修复费用没有张**的签字，不符合双方的财务约定，且在遗留问题解决方案中，中**司没有任何条款提及到工程质量不合格，且该工程又获得了结构中州杯质量奖，足以说明张**所交接的工程没有质量问题。6、张**不应支付中**司代垫款173768元。代垫材料没有张**的签字，该材料费是双方解约后发生的，且在遗留问题解决方案中并未提及该问题。7、一审判决设备租赁费6000元、实验室检验费3950元及盘存工资的80%（即29920元）由中**司承担是正确的。设备租赁费发生在2006年，而此时张**已经被迫撤出工程，该设备租赁费6000元与张**无关。实验室检验费是整个工程的检验费，张**已全部移交该工程，因此该检验费不应由张**承担。解除合同是中**司单方解除的，且清点盘存剩余建筑材料系解除合同后发生的必要费用，故盘存人员的工资应由中**司承担。8、原审认定张**施工提前工期155天是有依据的。五层以下工程按照《全国统一建筑安装工程工期定额标准》，工期应为地下室60天，裙楼基础35天，正负零以上工程175天，人防工程50.18天，张**所完成工程量的定额总工期为320.18天，但张**实际施工了165天（2005年5月5日-2005年10月17日），故提前工期155.18天。

根据双方当事人的诉辩意见，并征得双方当事人的同意，本院将二审争议焦点归纳为：1、《信誉抵押金承包合同》及补充协议是否有效，如无效，应如何结算工程款。2、综合楼工程总价款的结算依据是什么，数额是多少。3、附属楼工程与人防工程的价款应为多少。4、中**司认为383666.64元的贷款利息、五层以下工程的修复费633192.29元、代垫材料款173768元及设备租赁费6000元、实验检查费3950元、盘存工资37400元等均应由张**承担的主张是否成立。5、张**认为303750.51元钢材差价款、塔吊租赁费1948132.8元、安全事故赔偿款20万元、解约损失450000元、农民工工资保证金100000元均应由中**司支付的主张是否成立。6、仲裁案件中涉及的310472元工程款及张**挖土方款50000元应否从张**的工程款中扣除。7、张**施工期间的工期是否提前及中**司应否支付张**提前工期奖1551800元。

本院查明

本院经审理查明：1、本案工程系张**个人联系取得，张**非中**司内部职工。联系到该工程后，2005年3月8日，中**司下发了许*建设字（2005）第04号文件，即《关于成立许昌**付中心综合楼工程指挥部与项目部的决定》，工程指挥部成员中除张**外，其余均为中**司人员，项目部成员中除项目部经理王**为中**司人员外，其余均为张**一方人员，其中材料员为尚**。2005年5月5日，张**即组织施工队伍开始施工，即为张**具体负责施工。中**司一方并未实际参与。2、双方约定的8%管理费和税金，其中3.413%为税金，剩余的为管理费。3、2007年5月10日《遗留问题解决方案》第七条约定：上交公司管理费不再提。4、2007年4月17日，远**司出具的许远咨字（2007）第010号工程结算编制书编制说明第三项材料价格及取费标准为：依据投标预算。该综合楼的投标价为23527579.58元，中标价为1998万元，中标价与招标价之比下浮15.08%。2007年4月26日的综合楼五层以下及漏算地圈梁的协商意见《协议》第二条约定：综合楼投标报价1998万元作为中**司与张**的结算依据。确定会计师事务所审核的综合楼工程量5222580元的1/4作为解决双方就漏算地圈梁工程款的依据。5、许**政局委托许昌博达**有限公司（以下简称博大造价咨询公司）对人防工程款的结算进行审核，经审核，博大造价咨询公司于2006年3月23日出具许*建审字（2006）016号审核报告，审核价款为971493.79元；对附属楼工程价款问题，2005年8月27日，经中**司与张**双方共同决算为851572.33元，该部分工程为增加工程。2005年4月28日，中**司与许**政局签订的《建设工程施工合同》专用条款31.1条款约定：变更部分据实结算须经发包人、监理审核通过，于工程竣工后统一结算。2006年3月29日，中**司与许**政局达成《协议书》一份，双方就综合楼±0.00以下基础工程及人防工程和施工临时用房工程核算、决算事宜，协商一致，达成以下意见：工程名称：许昌**支付中心综合楼±0.00以下基础工程及人防工程和施工临时用房工程。工程变更造价：工程变更决算经博大会计师事务所审计，审定后工程造价如下：（1）人防工程减去原投标基础工程后增加造价800000元；（2）投标后基础承台变更增加工程造价138000元；（3）承台-9增加钢筋网片工程造价12000元；（4）桩位偏移增大承台工程量造价9200元；（5）截桩增加工程量造价6000元；（6）临时用房超预算造价260000元。以上六项合计为1225200元。协议价款：许昌市博大会计师事务所审定变更造价为1225200元。属工程变更遗留问题，根据合同31.1条款在竣工决算时据实进行结算，鉴于中**司目前施工资金紧张，经双方协商一致，许**政局一次性支付中**司该工程变更结算价款1160000元。6、为了保证本案施工合同的履行，许**政局要求施工方交纳履约保证金9000000元。张**施工期间，中**司融资7000000元，交纳了履约保证金。7、在张**施工期间，其儿媳尚欢迎在中**司租赁站租赁相关施工设备，租赁费6000元。8、张**在二审庭审中主张中**司应补偿其钢材差价款305202.61元，后又变更为303750.51元。张**施工部分共用钢材量为696.6755吨，每吨钢材差价款为436元。8、张**持有本案所涉塔吊（即塔式起重机）的购买发票，购买该塔式起重机所签订的《工业品买卖合同》中的买受人处签字为张**。该塔式起重机的型号为QTZ40，出厂编号为T05280576-2，最大起重量为4吨。本案所涉塔式起重机自张**退出该工程后，中**司一直使用至今。9、二审庭审中，张**放弃要求中**司支付其建车库罚款3000元与经雷经理买字画送礼10000元的上诉请求。10、郑州**员会于2006年12月14日作出（2006）郑仲裁字第312号裁决书，该裁决书查明：2005年9月5日，贾**以郑州**成物资站的名义与中**司签订了合同编号为0059的《工矿产品购销合同》，约定由贾**向中**司供应螺纹钢、圆钢、盘元等货物，合同金额2565700元。2005年9月11日，贾**分两次向中**司交付了价值290480.83元的货物，中**司的工作人员尚**代表中**司收取了该部分货物，并在《出库单》上签字确认。该《工矿产品购销合同》上未加盖中**司印章，有张**的签字。仲裁庭向张**核实了有关情况并作有记录，张**承认《工矿产品购销合同》上的签字为其本人签署。其他事实与原审法院查明的基本事实相一致。

本院认为

针对本案二审争议焦点，本院分别评述如下：

一、关于《信誉抵押金承包合同》及补充协议是否有效，如无效，应如何结算工程款的问题

本院认为：中**司与张**虽然签订了《信誉抵押金承包合同》及补充协议，但从本案事实看，张**并非中**司内部职工，在张**联系到本案工程后，因无中**司的项目经理资质证书而借用王**的项目经理资质证书进行施工，中**司与许**政局签订《建设工程施工合同》后，虽然下文成立了综合楼工程指挥部和项目部，但对该工程施工的实际负责人为张**，中**司并未实际参与，且施工队伍也是由张**组织的，并非中**司的施工队伍，也就是说，张**是借用中**司的资质而进行本案工程的施工。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第一款第（二）项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的施工合同无效的规定，《信誉抵押金承包合同》及补充协议应为无效协议。中**司主张《信誉抵押金承包合同》及补充协议为有效协议的上诉理由不能成立。《信誉抵押金承包合同》及补充协议虽为无效协议，但根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。且双方当事人就本案工程款的结算已达成了相关处理意见，并于2007年4月26日达成了综合楼五层以下及漏算地圈梁及其其他工程量的协商意见《协议》、2007年5月10日达成了《遗留问题解决方案》、2007年5月16日签署《协议》。因此，《信誉抵押金承包合同》及补充协议及《协议》、《遗留问题解决方案》应是双方协商约定结算工程款的依据。关于管理费及税费是否应从工程款中扣除的问题。因双方在2007年5月10日达成的《遗留问题解决方案》第七条约定：上交公司管理费不再提。因此，管理费不应从工程款中扣除。但张**应交纳的3.413%的税款应从工程款中予以扣除，由中**司代为交纳。中**司主张的部分上诉理由成立，予以支持。

二、关于综合楼工程总价款的结算依据是什么，数额是多少的问题

本院认为：张**退出该工程后，虽然双方共同委托远**司对综合楼五层以下工程款的数额进行了决算，远**司亦出具了工程款为5222580.34元的工程结算编制书，但该工程结算编制书计算工程款的依据是投标预算，而该项目的投标总预算价是23527579.58元，中标价及合同价是1998万元，合同价与预算投标价相比下浮15.08%，且双方在2007年4月26日的综合楼五层以下及漏算地圈梁的协商意见《协议》第二条明确约定“综合楼投标1998万元作为中**司和张**的结算依据。”因此，综合楼五层以下工程款的结算数额应为4435014.94元（5222580.34元×84.92%）。按照约定，3.413%的税款应从该款项中扣除，即中**司应支付给张**综合楼五层以下工程款的数额应为：4283647.88元【4435014.94元－（4435014.94元×3.413%）】。中**司主张的部分上诉理由成立，予以支持。

三、关于附属楼工程与人防工程的价款应为多少的问题

本院认为：该两项工程的价款，虽然中**司主张应以2006年3月29日中**司与许**政局达成的《协议书》约定的1160000元为准，与张**进行结算。但该《协议书》中所包含的工程内容并不包括附属楼工程，且人防工程的价款已经许**政局委托博达**询公司进行审核，审核价为971493.79元，而附属楼工程的决算价经中**司预算处决算为851572.33元，该两项工程均系变更增加部分，《建设工程施工合同》专用条款31.1条款约定：变更部分据实结算，且中**司未提交其与许**政局就附属楼工程进行决算的证据，因此，该两项工程的价款应为1823066元。扣除张**应交纳的3.413%的税金，中**司应支付张**该两项工程的价款为1760844.76元【1823066元－（1823066元×3.413%）】。中**司主张该两项工程款应以《协议书》为准的上诉理由不能成立，不予支持。

四、关于中**司认为383666.64元的贷款利息、五层以下工程的修复费633192.29元、代垫材料款173768元及设备租赁费6000元、实验室检验费3950元、盘存工资37400元等均应由张**承担及张**施工的工期并未提前的主张是否成立的问题

本院认为：1、关于383666.64元的贷款利息应否由张**承担的问题。该部分利息是张**施工期**公司为其融资7000000元所产生的利息，该7000000元系该工程应向许**政局交纳的履约保证金。该7000000元虽然系整个工程的履约保证金，但张**施工期间所产生的利息，应为其施工期间应投入的成本，因此，该利息应由张**承担，不应由中**司承担。原审判决由中**司支付张**该利息不当，本院予以纠正。中**司主张该利息应由张**承担的上诉理由成立，予以支持。2、关于五层以下工程的修复费633192.29元应否由张**承担的问题。中**司虽然主张五层以下工程存在质量问题，但其提供的证据均无张**签字认可，且双方在对遗留问题的多次协商中均未提及张**施工的五层以下工程存在质量问题。因此，中**司主张张**应支付五层以下工程的修复费633192.29元的上诉理由不能成立，不予支持。3、关于代垫材料款173768元应否由张**支付的问题。该部分凭证上均未有张**的签字，且中**司也未提供证据证明该部分材料用于张**前期工程中，双方在遗留问题的多次协商中也未提及该事项，因此，中**司主张该部分款项应由张**支付的上诉理由不能成立，不予支持。4、关于设备租赁费6000元是否应由张**承担的问题。在张**施工期间，尚欢迎在中**司租赁站租赁相关施工设备，该租赁单上虽无张**的签字，但尚欢迎系张**的儿媳，且张**也没有证据证明该租赁设备用于其他工程，因此，其应承担该6000元的租赁费。中**司主张张**应支付其6000元设备租赁费的上诉理由成立，予以支持。5、关于实验室检验费3950元应否由张**承担的问题。该3950元实验检验费发生在张**施工期间，张**虽然主张该检验材料是用于整个工程的，但其并未提供证据证明，该部分费用系其前期施工的成本，因此，应由张**承担。中**司主张该部分费用应由张**承担的上诉理由成立，予以支持。6、关于盘存工资37400元应否均应由张**承担的问题。该笔费用系双方解除合同后，工地工作人员清点、盘存建筑材料的工资，因对合同的无效，双方均有过错，且清点、盘存剩余建筑材料系张**退出后发生的必要的费用，对该笔费用原审酌定由中**司承担80%并无不当。中**司主张应由张**全部承担的上诉理由不能成立，不予支持。

五、关于张**认为303750.51元钢材差价款、塔吊租赁费1948132.8元、安全事故赔偿款200000元、解约损失450000元、农民工工资保证金100000元均应由中**司支付的主张是否成立的问题

本院认为：1、关于中**司应否补偿张**钢材差价款303750.51元的问题。就550000元钢材差价款问题，双方在《遗留问题解决方案》中约定按照各自完成的工程量中所含钢材量按比例承担，张**虽然在第一次的诉讼中认可中**司应补偿其237500元，但该认可是在第一次诉讼中双方调解过程中形成的，根据最**法院《关于民事诉讼证据若干规定》第十七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”的规定，该认可不能作为认定中**司补偿张**钢材差价款的依据。根据本案事实，张**完成的工程量中所含钢材数量为696.6755吨，而每吨钢材差价款为436元，因此，中**司应补偿张**钢材差价款303750.51元（686.6755吨×436元）。张**主张中**司应补偿其钢材差价款303750.51元的上诉理由成立，予以支持。2、关于中**司应否支付张**塔吊租赁费1948132.8元的问题。张**虽然主张该塔吊系其购买，但所用款项为许昌市财政局应拨付工程款，且张**退出该工程后，双方在2007年5月10日的《遗留问题解决方案》第八条约定：机械租赁费主要指塔吊，帐算清后，塔吊的所有权归张**，后期施工使用塔吊应付出的租赁费双方另行协商。从该条款可以看出，双方的账算清后，塔吊的所有权才归张**所有。而截止目前双方的账仍未算清，在本判决生效后，塔吊所有权归张**所有，之后产生的租赁费，张**可另行主张。因此张**主张中**司应支付塔吊租赁费1948132.8元的上诉理由不能成立，不予支持。3、关于中**司应否支付张**建车库罚款3000元与经雷经理买字画送礼10000元的问题。在二审庭审中，张**已放弃该项上诉请求。其放弃该项请求是对其诉讼权利的处分，且不损害他人的合法权益，予以准许。4、关于安全事故赔偿款200000元，应否由中**司承担的问题。本案工程自2005年5月5日开工至张**2005年10月17日退出该工程止，均是由张**具体负责施工，王**并未实际负责该工程，且该事故发生在张**施工期间，因此该事故的赔偿款应由张**承担，不应由中**司承担。张**主张该200000元赔偿款应由中**司承担的上诉理由不能成立，不予支持。5、关于中**司应否赔偿张**解约损失450000元的问题。张**主张该450000元损失为预期利润损失，但因本案所签订的《信誉抵押金承包合同》与补充协议均为无效协议，因此，不存在预期利润问题，其主张中**司应赔偿其解约损失450000元的上诉理由不能成立，不予支持。6、关于中**司应否退还张**农民工工资押金100000元的问题。因双方在《遗留问题解决方案》第六条约定：中**司所扣的各种保证金、押金凭票退还。张**共向中**司交纳各种保证金、押金等共计3365876.22元，该款项中**司也同意退还，现张**再次主张农民工工资押金100000元问题，但其未提供该100000元不包含在上述款项中的证据，故其该项主张不予支持。

六、关于仲裁案件中涉及的310472元工程款及张**挖土方款50000元应否从张**的工程款中扣除的问题

本院认为：关于贾**的钢材款及利息、仲裁费、执行费共310472元是否应从工程款中扣除的问题。张**虽然主张与贾**签订的协议于2005年9月7日全部作废，但在2006年12月的仲裁过程中，仲裁庭向张**核实了有关情况并作了笔录，说明张**对本次仲裁是知道的，但其并未提出2005年9月5日《工矿产品购销合同》已经作废的问题，且张**组织的项目部的材料员尚**已经收到了贾**所供的290480.83元的货物，并用于该工程。中**司也已被裁决支付贾**该款项并被执行，因此，其以《工矿产品购销合同》已经作废为由主张贾**的钢材款及利息、仲裁费、执行费共310472元不应从工程款中扣除的上诉理由不能成立，不予支持。至于中**司应否从应付工程款中扣除孙**挖土方款50000元的问题。张**虽然主张孙**的挖土方款50000元已经支付给孙**，但其并未提交已经支付完毕的证据，而其已经向孙**出具了向中**司主张该50000元的凭证，因此，该50000元可由中**司支付孙**，张**不再支付孙**，该50000元应从工程款中予以扣除。张**主张不应扣除的上诉理由不能成立，不予支持。

七、关于张**施工期间的工期是否提前及中**司应否支付张**提前工期奖1551800元的问题

本院认为：因张**施工部分是否提前完工只是理论上的推定，该工程实际施工的总工期并未提前，且中**司因延误工期而受到了78000元的违约金处罚，许**政局并未给付中**司工期奖励。因此，张**实际施工工期是否提前没有实际意义。张**主张中**司应支付其工期奖1551800元的上诉理由不能成立，不予支持。

综上，中**司应支付张**的工程款为11435782.46元【⑴2007年5月16日双方协商遗留材料款1178647.82元＋⑵2007年4月26日双方协商漏算地圈梁款65286.53元＋⑶钢材差价款303750.51元＋⑷20万元保证金及上交各级部门的费用共348837.5元＋⑸**公司保证金、押金等费用3365876.22元＋⑹武汉花费1250元＋⑺垃圾费7500元＋⑻管理人员食宿费28000元＋⑼综合楼工程款4283647.88元＋⑽人防工程及附属楼工程价款1823066元＋⑾盘点工资29920元】。中**司已经支付张**9863874元工程款，及贾**仲裁案件工程款及其他费用310472元、孙**挖土方款50000元应从工程款中扣除，除此之外，张**还应承担租赁费6000元及检验费3950元。中**司总计应支付张**工程款1201486.46元。原审认定事实基本清楚，程序适当，但判决结果稍有不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**民法院（2010）许民二初字第103号民事判决第二项，即“许昌市**）有限公司于本判决生效后10日内返还张**华夏牌塔式起重机一台及标准节十四节（产品型号QTZ40，出厂编号T05280576-2）”。

二、维持河南省**民法院（2010）许民二初字第103号民事判决第三项，即“驳回张**的其他诉讼请求”。

三、变更河南省**民法院（2010）许民二初字第103号民事判决第一项为：许昌市**）有限公司于本判决生效后10日内支付张**工程款1201486.46元及利息（利息自2005年10月17日起计算至本判决限定的履行期间届满之日止，按照中**银行规定的同期贷款利率计算）。

如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费62579元，由张**负担50000元，由中**司负担12579元；二审案件受理费62579元，由张**负担36037元，由中**司负担26542元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十二月十六日