河南**设公司与张**及焦作**工程公司、王*建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

申请再审人河南**设公司（以下简称火**公司）与被申请人张**及一审被告焦作**工程公司（以下简称建**司）、王*建设工程施工合同纠纷一案，不服焦作**民法院（2009）焦民终字第1008号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年6月21日作出（2010）豫法民申字第00275号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。

一审原告诉称

张**于2008年9月23日向焦作**民法院起诉称，2007年6月，张**在火**公司承包的沁北电厂中水处理站工地土建四组施工，期间经火**公司项目部副经理王*介绍并担保付款，张**与火**公司协商，约定张**以沁阳市**有限公司（以下简称沁阳中科）的名义承包中水处理站的GFVC防腐砂浆工程，包工包料。后张**投入资金购买原料，组织人力进行施工，于2007年11月19日全部完工并交付使用。火**公司尚欠张**防腐工程款2703000元，该公司以该工程转包给了建**司为借口，拒绝付款。张**请求：1、判令火**公司、建**司支付防腐工程款2703000元及利息20000元（自2007年11月20日起至给付完毕按照同期银行贷款利率支付）；2、判令王*负连带清偿的担保责任。火**公司辩称，该公司和张**无任何关系，请求驳回其诉请。建**司辩称，该公司和张**没有任何关系，也没有承包沁北电厂二期工程，请求驳回张**诉请。王*未答辩。

一审法院查明

焦**放区人民法院一审查明：2007年3月28日，经火**公司审核同意，建**司进入沁北电厂施工现场。张**带领张**等人，在建**司（即土建四组）参与施工。2007年8月21日，火**公司与建**司签订建筑工程合同，约定承包范围为：石灰储存间、澄清池、药品储存间及地下泵房、中水提升泵房、中水配电间、清水池及变孔隙滤池、中水处理站围墙工程、1#循环水泵房部分建筑工程。工程内容为：混凝土垫层、基础、主体混凝土框架、建筑砌筑、装修等完成该项工程的相关定额说明内的全部工作内容。建**司委托闪波为代理人负责施工相关事宜。因投标清单中未包含中水处理站设计中的GFVC防腐涂料施工，火**公司于2007年11月8日出具施工技术方案申报表，称已经审定防腐工程技术施工方案，经北京中**有限公司监理工程师马**审核，华能**限公司2007年11月10日审批同意，后于2007年11月16日出具工程联系单，同意施工单位采购GFVC防腐材料。2007年10月，张**与沁**科协商，拟用沁**科的名义承揽GFVC防腐砂浆工程，并草拟了合同，沁**科在上面加盖了公章。张**和郭**带领工人进行了GFVC防腐砂浆的施工。2007年10月9日、10月12日，为张**施工的郭**先后从解放区车站街景明建材商店购进白水泥和石英砂，10月26日、10月29日、11月2日，郭**先后三次从北京联**有限公司（以下简称北**大）购买GFVC防腐砂浆24吨，单价35000/吨，合计价款840000元，北**大出具了产品合格证和检验报告以及具体的施工配比。2008年1月22日，郭**与张**签订协议，约定由郭**代为催要防腐工程款，但催要未果。中水处理站工程已验收合格投入使用。截止2008年4月，火**公司向建**司支付工程款5940715元，经河南蓬**限公司对沁北电厂中水处理站土建部分人工费及GFVC防腐砂浆工程造价进行鉴定，沁北电厂中水处理站土建工程所需人工费因资料不全无法鉴定，GFVC防腐砂浆工程造价为1904148.79元。

一审法院认为

焦作**民法院一审认为：张**称与火**公司就GFVC签订有书面合同，但通过现有证据无法查实。火**公司称GFVC防腐砂浆是中水处理站工程的一部分，但现有证据显示该工程在火**公司与建**司签订合同时尚未出现，双方签订的合同中工程内容没有GFVC项目，因此，该项目应为新增加项目，不可能包括在原来的合同中。建**司称项目系其完成，但并未提供证据证明其购买材料、组织人员施工等情况。相反，作为监理公司工程师的马**的证言证实是张**带领人员施工，且张**也提供证据证明其为该项目施工购买原材料等。因此，张**作为实际施工人的身份可以确定。GFVC工程造价经评估机构评估，应予以确认。火**公司作为GFVC防腐砂浆工程的发包人，可以直接向实际施工人支付价款。张**称王*为GFVC防腐砂浆工程付款提供担保，证据不足。张**要求支付逾期付款利息的要求，符合法律规定，应予以支持。判决：一、火**公司于判决生效之日起十日内向张**支付GFVC防腐工程款1904148.79元，并自2008年9月23日至判决生效之日按照中**银行同期贷款利率向张**支付利息；二、驳回张**的其他诉讼请求。

二审法院查明

焦作**民法院二审查明的事实与一审相同。

二审法院认为

焦作**民法院二审认为，2007年8月21日，火**公司与建**司签订了施工合同书，但从该合同的承包项目范围、工作内容及承包方式和结算费用等主要合同内容来看，该合同主要是中水处理厂的土建工程，对GFVC防腐工程的施工并不明确。而火**公司、北京**监理公司等签章的华能沁北电厂二期工程联系单中明确载明了“中水处理站图纸中设计的GFVC防腐涂料施工，公司投标清单中未包含GFVC防腐涂料”，在一、二审庭审中，火**公司及建**司均不能提供由其购买GFVC材料的相关票据，且该GFVC工程确系由张**施工，故在此情况下，比较双方在庭审中提供的证据，张**提供的证据更具优势，一审据此认定GFVC系新增项目及张**系实际施工人并无不当。关于工程款的数额问题，一审法院根据双方当事人的选择，确认了鉴定机构，火**公司虽然提出异议，但并未请求重新鉴定，对该鉴定一审判决予以确认是正确的。火**公司上诉提出一审程序违法，理由不足该院不予支付。火**公司的上诉请求不能成立。判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费30284元，邮寄专递费30元由火**公司承担。

再审申请人称/抗诉机关称

火**公司向本院申请再审称：一、原审违反法定程序，原审法院无管辖权，一审法院对证人主动调查违反法律规定。鉴定机构无鉴定资质。二、原审认定事实错误，火**公司与张**之间没有合同关系，更没有法律上的权利义务关系，张**也非实际施工人。火**公司将包括本案系争防腐工程在内的部分土建工程，依法分包给建**司，GFVC防腐工程是合同承包范围内装修部分的一道工序，而非新增加项目，这一事实有建筑施工合同、施工图、施工技术方案及施工质量检验项目划分表证明。张**或者郭**是给建**司施工的，并非给火**公司施工。原审认定的工程款数额也有错误。三、原判适用法律错误。原判认定张**是GFVC工程的实际施工人，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，如果认定火**公司是发包人，那么其只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。如果认定火**公司是分包人，张**应该向业主河南华**限公司主张权利。

张**下落不明，经本院公告传唤未到庭。

再审被申请人辩称

建**司述称，张**不是实际施工人，2007年其已经领取了全部工资。鉴定结论所依据的北**大提供的收据不真实。王**称，火**公司将工程分包给建**司，张**是工地干活的，不知道他干防腐工程。

本院查明

本院再审查明：火**公司住所地为郑州市西站北街，涉案建设工程施工合同履行地在济源市。张**于2008年3月18日向焦作**民法院起诉火**公司，该公司于3月26日提出管辖权异议，张**于4月2日追加王*为被告。焦作**民法院裁定驳回火**公司管辖权异议，火**公司上诉，二审法院作出撤销一审管辖异议裁定、发回一审法院重审的裁定。重审过程中张**于2008年9月11日向焦作**民法院申请撤诉，该院予以准许。同年9月23日，张**又以火**公司、建**司、王*为被告向焦作**民法院起诉，形成本案。

本院认为

本院再审认为：原审认定事实不清，程序不当，原审法院在处理相关案件管辖方面存在不妥之处。为使案件得以公正审理，本院对本案依法指定管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款、第一百五十三条第一款第(三)、（四）项和第一百八十六条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销焦作**民法院（2009）焦民终字第1008号民事判决和焦作市解放区人民法院（2008）解民初字第854号民事判决；

二、本案指定济源市人民法院管辖。

裁判日期

二○一一年十二月五日