东北军**限公司与安徽罗**限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人东北军辉路**限公司（以下简称东**公司）与被上诉人安徽罗**限公司（以下简称安**公司）建设工程施工合同纠纷一案，安**公司于2008年5月9日向河南省**人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求依法判令：1、东**公司清偿下欠安**公司工程款11904031元。2、诉讼费用由东**公司承担。原审法院于2011年1月31日作出（2008）驻民一初字第015号民事判决。东**公司不服，于2011年4月7日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2011年7月21日公开开庭审理了本案。东**公司的委托代理人蔡迎春、王**，安**公司的委托代理人张**、陈*，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2005年９月13日，东**公司与河南驿**限公司签订一份承建河南省驻马店至泌阳高速公路工程项目第4合同段K96+500－K112+000的施工合同，长约15.5公里，技术标准高速公路，沥青路面的施工合同，预计合同总价为181238400.78元。2004年11月10日，东**公司、安**公司签订意向协议书一份，内容为东**公司新阳高速公路B12项目部（以下简称项目部）与安**公司双方商定由桩号K107+000至K112+000此路段长５公里路基土石方全部由安**公司施工；签此意向安**公司必须在一个星期之内打入100万元作为履约保证金，如保证金在一个星期内未交，此意向协议无效；安**公司保证金到位后方可进行施工；保证金在三个月之内退还给安**公司；本意向协议经双方盖章并且收到履约保证金生效；双方均加盖章。意向协议书签订后，经安**公司委派，安**公司的施工队当月１５日交款人叶**、张**以个人的名义向东**公司交纳100万元的履约保证金。安**公司交纳履约保证金后，开始施工（双方未签订施工合同），至200６年８月15日完工。2006年9月20日东**公司向安**公司送达证明一份，内容为，河**监站三阶段验收合格，第四合同段项目部同意撤场。安**公司在施工过程中，因原设计图纸与现场实际情况不同，该路段工程进行的设计变更四份，均有驻地监理工程师、监理代表处、工程部、监理代表处、合同部、总监理工程师签字盖章和项目部的盖章。根据安**公司、东**公司的申请，原审法院委托鉴定如下：一、2009年5月19日西南政**定中心作出的西政司法鉴定中心（2009）文鉴字第0317号司法鉴定意见书（以下简称《第0317号司法鉴定意见书》）：1、送检的落款时间为“2004年11月10日”的《意向协议书》上东**公司盖章处“东北军**限公司新阳高速公路B12项目部”公章印文与同名样本印文是同一枚印盖形成。2、上述《意向协议书》中落款东**公司部位打印字迹先于“东北军**限公司新阳高速公路B12项目部”公章印文形成。3、上述《意向协议书》中落款东**公司部位“东北军**限公司新阳高速公路B12项目部”公章印文形成时间应于该标段落款时间同期形成。二、2009年9月8日驻马店市**有限公司作出《驻正泰鉴（2009）工程字第04号鉴定书》（以下简称《第04号鉴定书》），结论为K107+170—K109+310段路基工程造价为7951414元；K110+560—K112+000段路基工程造价为7668821元；rrGS-NO4-006变更1470501.75元；rrGS-NO4-015变更764866.32元；rrGS-NO4-058变更140084.12元，rrGS-NO4-099变更328464.71元，K107+170-K109+310段临时用地租赁费402000元（不含税金和管理费），K110+560-K112+000段临时用地租赁费397500元（不含税金和管理费），合计：工程造价为19123651.88元。另外，编号rrGS-NO4-090工程设计变更申请单涉及的费用501124.75元，需要进一步补充证据。三、2010年2月1日驻马店市**有限公司对《第04号鉴定书》作出《对于新泌高速公路12标K107+170-K109+310和K110+560-K112+000路基工程造价鉴定的补充意见》(以下简称《鉴定补充意见》)：分别采用施工图和竣工图计算工程量，分别采用定额价和东**公司提供的结算单价，得出如下四个结论：1、采用施工图工程量和定额计价为：K107+170-K109+310段路基工程造价为7951414元；K110+560—K112+000段路基工程造价：7668821.0元，rrGS-NO4-006变更1470501.73元，rrGS-NO4-090变更1116524.75元；rrGS-NO4-015变更764866.32元；rrGS-NO4-058变更140084.12元;rrGS-NO4-099变更328464.7元；K107+170-K109+310段临时用地租赁费用402000.0元（不含税金和管理费用）；K110+560—K112+000段临时用时租赁费用397500.00元（不含税金和管理费用）；合计工程造价为20240176.03元。二、采用施工工程量和东**公司提供的结算价，得出结论，K107+170-K109+310段路基工程造价为4748098.00元；K110+560-K112+000段路基工程造价为3846692.93元；合计工程造价为859470.93元；三、采用竣工图工程量和定额价，得出结论：K107+170-K109+310段路基工程造价为7627235.23元；K110+560-K112+000段路基工程造价为6991295.30，合计工程造价为14618530.53元。四、采用竣工图工程量和东**公司提供的清单价，得出结论：K107+170-K109+310段路基工程造价为4062926.15元，K110+560-K112+000段路基工程造价为3707576.79元，合计工程造价为7770502.94元。安**公司认可的扣除总工程款税金3.41％、管理费１％，扣除东**公司已支付的工程款合计8743484.2元。

一审法院认为

原审法院认为，关于安**公司的主体资格问题。根据双方当事人2004年11月1０日签订意向协议书内容载明，合同一方是安**公司的名称，并经鉴定“意向协议书”中加盖的东**公司、安**公司的章真实，且安**公司的叶**、张**二人代表安**公司向东**公司交纳了履约保证金，证实安**公司与东**公司之间存在施工合同关系。实际施工人虽是叶**、张**二人带队施工，并在施工中以个人名义接收东**公司的工程款，但不能证明二人以自然人的身份与东**公司之间存在有施工合同关系或纯劳务关系。从五份工程变更令和申请单及安**公司提供的施工图纸看，叶**、张**二人所施工的路段不是纯劳务。东**公司辩称安**公司在本案中主体资格不适格的理由不足，不予支持。关于安**公司实际总施工量的问题。根据双方提供的施工材料及鉴定报告和补充鉴定报告的结论，和安**公司提供的施工图纸及施工后的工程检验认可书等证据均能证明其施工工程量。而东**公司提供的工程造价补充鉴定材料中，安**公司施工工程量清单是其单方制作，未有施工方监理工程师及业主签字的手续证据，证明其统计安**公司的工程量与安**公司提供的工程量不一致，应以《第04号鉴定书》为准。关于工程价款问题，因双方未签订施工合同，应按200３年７月１日中华人民共和国国家标准“建设工程工程量清单计价规范”公告计算。鉴定报告按定额价计算工程价格符合规定和客观事实。故东**公司该项辩称理由不足，不予采纳。根据鉴定报告，安**公司实施完成的工程量造价19123651.88元，扣除其认可的税金3.41％、管理费１％，及东**公司已支付的工程款合计8743484.2元，东**公司实际欠安**公司工程款10380167.68元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二十六条第一、二款的规定，原审法院判决：一、限东**公司于判决生效之日起十日内支付安**公司工程款10380167.68元；二、驳回安**公司的其它诉讼请求。一审案件受理费93200元，鉴定费60000元，共计153200元，安**公司负担13200元，东**公司负担140000元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

上诉人诉称

东**公司不服原审判决，上诉称：一、原审认定安**公司具有诉讼原告主体资格错误，双方不存在施工合同关系。事实及理由为：1、原审判决认定安**公司有本案诉讼主体资格主要依据的《意向协议书》是虚假的，即使实际存在，也没有产生法律效力，对双方无法律约束力，不能证明双方存在建设工程施工的事实。一是双方之间仅存在一份有争议的《意向协议书》，除此之外，没有可证明双方有关系的直接证据。二是东**公司在施工前及施工期间均未见到双方均盖过公章的该《意向协议书》。三是该意向书约定的施工路段，并不是安**公司在施工。该意向书约定的桩号K107+000至K112+000此路段长5公里路基土石方全部由安**公司施工，事实上该路段有三个施工队施工，除安**公司主张的张**、叶**分别所带的四、六队外，还有王**所带的五队在施工；除张**、叶**外，王**始终否认和安**公司有关，并已与东**公司进行劳务结算。四是安**公司未按该意向书约定向东**公司打入100万元履约保证金，该意向书未生效。五是根据该意向书的内容及事实也能确认该意向书并未生效。该意向书约定经双方盖章并且收到履约保证金后生效，但在本案中，双方盖章时间都未具体确定，并且按照张**的说法是在2005年春节后安**公司盖的章，但此时该路段已经开始施工，并且安**公司也未在2005年春节后向东**公司或项目部打入100万元履约保证金。因此，该意向书并未生效。六是该意向书既没有显示安**公司与东**公司存在建设工程施工的事实，也没有显示此协议书与张**、叶**有关。2、本案中所涉及的施工行为和事实都是张**、叶**个人施工队与东**公司之间发生的。张**、叶**实际上是劳务承包人，他们与安**公司有没有关系、有何种关系均与东**公司无关，对东**公司无法律约束力。张**、叶**在本案所争议工程的施工行为只是个人行为，对东**公司不能构成表见代理，张**、叶**施工队在参与路基施工过程中，不是独立完成工程，他们仅仅是在东**公司的统一管理和组织下提供人工和部分机械完成指定的土石方劳务量，工程计量和业内资料整理是由东**公司完成的，东**公司在施工过程中的工程资料明确记载的都是东**公司的施工行为，而不存在其他公司、组织、或个人的施工行为。东**公司只对该二人负有按照约定支付劳务费的义务，而不可能产生或形成“工程款”。关于张**、叶**施工队的序号、编名也是东**公司为了本公司施工管理的需要对参与施工的施工队进行的临时编队，与他们同时参与施工的施工队共有七个，依次编为路基施工一至七队，与其同期、相邻路段施工的路基三队、五队等都已按照事先的口头约定结算完毕，因此对张**、叶**的结算也应按口头约定进行结算。3、安**公司除了几份在本案起诉第一次开庭之后出具的证明材料外，没有提供任何其它的能够证明是其具体施工的相关证据，因此安**公司无原告诉讼主体资格。原审起诉时，张**提供的安**公司出具的虚假委托手续已被东**公司提供的相关书证所否定。继而张**又提供了诉讼中安**公司提供的诉讼委托手续和张**、叶**二人及安**公司提供的“证明”。这种委托只能证明诉讼委托的发生，而不能证明工程承包委托关系的存在。这些“证明”是事后的恶意串通的虚假意思表示，不是对已发生事实的证明。二、原审判决依照“2003年7月1日中华人民共和国国家标准建设工程工程量清单计价规范公告计算”没有任何事实根据。这种计算结论超出了该路段路基土石方总投资的几倍，背离了客观事实。理由：1、东**公司与安**公司之间没有施工承包合同关系，也没有发生施工行为和结果，更不存在工程价款计算或结算问题。张**、叶**与东**公司之间形成了口头的劳务施工合同关系，张**、叶**不具有采用定额计价的资格。原**院认定的张**、叶**所涉工程造价数额19123651.88元远远超过东**公司就该案所涉工程与业主的实际结算价格8836815.93元，两者差距达1000多万元。该认定有悖法律规定和客观事实。对于安**公司提出申请，由驻马店市**有限公司作出的《第04号鉴定书》，东**公司不同意进行该鉴定，并拒绝配合和参与该鉴定过程。该报告内容是正泰会计师事务所在不了解事实情况的前提下以安**公司出具的造价表为基础作出的，报告中的数据均无有效证据确认，不是实际情况的真实反映。在东**公司对该鉴定的合法性、真实性、科学性和关联性提出质疑后，原**院又提出，在撇开本案安**公司主体资格的前提下，对张**、叶**施工队完成的劳务内容进行补充鉴定，此补充鉴定是东**公司与张**、叶**个人之间法律关系的一种确认，与本案没有任何关系。东**公司提供的工程补充鉴定材料，是东**公司与业主进行工程结算的结算书，有施工方、监理方、业主的签字及第三方的审计验证。张**、叶**所带施工队施工的工程量的计算都来源于此，内容客观真实。而安**公司提供的所谓鉴定材料均未得到施工方、监理及业主的认可，不应作为计算工程量的依据。原审判决书中提到的几个变更工程，在被核入工程造价时依据的仅仅是来源不明的签字、盖章不全的“变更申请单”。仅依据签字不全、不实和签章不全的签证文书就直接确认变更，显然是违背客观事实的错误认定。2、与张**、叶**二人同期、相邻路段施工的劳务队都已经按照其完成的劳务量及劳务费计算方法的约定完成了结算。张**、叶**二人的劳务费计算也早已形成，其以安**公司的名义进行诉讼再按照国家定额标准将其“劳务费”按施工企业取费标准“计算工程款”的方式进行核算，以达到其讹诈的目的。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审的错误判决，驳回安**公司的起诉，或将本案发回重审。

被上诉人辩称

安**公司答辩称：一、安**公司具备本案的诉讼主体资格。1、张**、叶*清系安**公司职员，施工行为是职务行为。安**公司多次出具证明证实张**、叶*清系本公司职员的事实，且承认张**、叶*清带领两个施工队在驻泌高速公路第4标段K107+170至K109+310路段和K110+560至K112+000路段施工的行为是本公司指派的职务行为。而张**、叶*清也一致认同二人施工是受安**公司指派，工程计价款是公司财产。同样如果张**、叶*清在履行职务行为时给第三方造成了损害后果，安**公司也要承担民事责任。依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第三十八条规定只要有企业法人加盖公章的证明，无论是法定代表人或法人代表人，其行使的都是法人的职权。因此证明张**、叶*清与安**公司关系的证明内容和授权书的委托事项均是合法有效的。2、东**公司与张**、叶*清的劳务关系没有事实根据和法律依据，且东**公司一、二审前后说法自相矛盾。东**公司认为与张**、叶*清及第一队、第二队、第三队、第五队、第七队是工程劳务关系。那么除去劳务派遣单位应当具备劳务作业资质外，根据《建设工程施工合同解释》第七条和《建筑业企业资质管理规定》第五条、第六条第三款之规定即便是相对简单的劳动也要求劳务分包者具备相应的资质。也就是说如果东**公司与张**、叶*清以及其他队是工程劳务关系，那么张**、叶*清等7个队都应当具备劳务分包资质，根据《中华人民共和国招投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第二项和第七条的规定,驻泌高速公路第4标段K107+000至K112+000路段不管依据双方哪一方认可的施工工程造价均远远超过了国家规定的必须进行招标的最低数额标准。因此张**、叶*清以及另外5个队，是自然人的必须与东**公司具有劳动关系而不是工程劳务作业关系；是企业的必须具备劳务作业法定资质。张**、叶*清与东**公司不具备劳动关系是确定的，更不可能是工程分包劳务作业承包关系。安**公司依据与东**公司签订的具有建设工程施工合同性质的《意向协议书》，指派本公司张**、叶*清缴纳100万元保证金后带队入场施工。东**公司称与张**、叶*清是劳务关系的主张理据不足，不应当认定。3、《意向协议书》真实、合法、有效。《意向协议书》东**公司的签字和公章的加盖经《第0317号司法鉴定意见书》的第五项鉴定意见证实了其真实性、先后顺序的合理合法性。安**公司的签字和公章加盖的真实性已经安**公司认定，即具有合法性。《意向协议书》内容虽然不多，却包括了建设工程施工合同基本内容：工程名称、地点；施工范围；开工日期；保证金数额；保证金退还时间。而张**、叶*清受安**公司指派在《意向协议书》约定的期限内于2004年11月14日缴纳了履约保证金，正是基于以上条件，东**公司才允许安**公司施工队由张**、叶*清带领入场施工。张**、叶*清带领施工队施工三个月后，东**公司依照约定退还了100万元保证金。因安**公司是两个施工队，100万元是分开出具的收据，因此张**就没有保存已经返还了的东**公司出具的履约保证金收据，也证实了为什么只有收取叶*清50万元保证金的收据。二、《第04号鉴定书》应当作为本案定案依据使用。1、《第04号鉴定书》证明效力大于其他同一事实的证据。根据《建设工程施工合同解释》第十六条、第十九条之规定，K107+000至K112+000路段工程设计数段变更，东**公司与安**公司无法协商一致，且东**公司又拒不提供掌握的工程设计变更资料，那么驻马店正泰会计师事务所依法依据相关资料经过现场踏勘、资料整理、计算分析和专业知识依法作出的鉴定书，其证明力远远大于东**公司提交的河南省豫通公路工程监理事务所的证明和不能作为证据使用的几份未出庭质证的证人证言的证明力。且《第04号鉴定书》得出的结论19123651.88元是K107+170至K109+310路段和K110+560至K112+000路段的实际工程造价，这与东**公司认可的安**公司施工路段是一致的。2、《第04号鉴定书》的鉴定结论依据充分、真实、合法、有效。安**公司施工队完成的本案诉争路段，应当依据2003年7月1日开始实施的《建设工程工程量清单计价规范》的相关规定进行工程造价计价。驻马店正泰会计师事务所根据原审法院移交的驻泌高速公路第4标段《路基设计图纸》、《路基土石方量表》、《公路用地表》、工程设计变更资料、《承包商申报表》等一系列相关资料经过法定的鉴定程序依据《建设工程工程量清单计价规范》作出了鉴定结论。东**公司提交的其所称的具有施工劳务关系的施工队的结算书形式不合法，且均是个人签字，不能推翻鉴定结论。3、东**公司一审鉴定时拒不提供相关资料应当承担相应后果。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第七十五条规定，驻泌高速公路第4标段K107+000至K112+000路段设计变更的相应手续只有东**公司才有，一审法院对诉争路段造价进行委托鉴定时以及东**公司申请补充鉴定时东**公司均未提交当时就客观存在的设计变更路段的相应手续，二审时反而以此作为“新证据”反驳《第04号鉴定书》对于设计变更后路段的鉴定结论。变更手续是否齐全并不影响鉴定结论，因为工程设计变更的路段是双方一致认同的，不同的是依据什么标准计价。《第04号鉴定书》是依据《建设工程工程量清单计价规范》规定标准计价的，东**公司是依据与业主合同约定的均衡价计价的。据此应按《第04号鉴定书》作为安**公司工程款数额认定依据。东**公司与其他任何施工队的关系、约定、结算方式都不能作为认定东**公司和安**公司是何种施工关系的依据。另东**公司与业主签订的合同内的计价标准是为了均衡整个工程而采用的，对于单项承包土石方路基工程的安**公司不公平。根据《建设工程施工合同解释》第十六条之规定诉争路段应当参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。综上认为一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确应当予以维持。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、安**公司是否为本案适格诉讼主体；2、《第04号鉴定书》能否作为本案定案依据，涉案工程款应如何计算。

本院查明

本院经审理查明：一、原审判决书中诉讼主体“安徽罗**责任公司”系笔误，应按其营业执照上的名称更正为“安徽罗**限公司”，原审判决书中诉讼主体“东北军**责任公司”系笔误，应按其营业执照上的名称更正为“东北军**限公司”。二、原审判决第5页第4行、第8页第6行“859470.93元”系笔误，应为“8594790.93元”。原审判决第5页第11行，第8页第12行“3307576.79元”系笔误，应为“3707576.79元”。另原审判决所有关于工程设计变更路段标志的编号写为“rrGS-No4”，系笔误，应为“YYGS-No4”。三、本案中与东**公司签订施工合同的原业主为“驻马店市**设有限公司”，双方签订施工合同时间为2005年4月9日；后业主变更为“河南驿**限公司”，双方签订施工合同日期为2005年9月13日。东**公司中标的合同段名称由“河南新蔡至泌阳高速公路土建工程No.12合同段”变更为“河南省驻马店至泌阳高速公路土建工程No.4合同段”。四、二审查明鉴定单位在原审中向原审法院出具的《鉴定补充意见》没有鉴定人员的签章，也没有加盖鉴定单位的公章。鉴定机构人员和安**公司认为《鉴定补充意见》没有效力。东**公司认为该意见属于专家证人出具的意见，认可《鉴定补充意见》第四个结论计算的工程价款数额。其他查明的事实与原审查明事实一致。

本院认为

本院认为：一、安**公司应为本案的适格主体。理由：1、叶**、张**能够进入东**公司承包的河南省驻马店至泌阳高速公路土建工程No.4合同段工程进行施工，依据的是东**公司与安**公司签订的《意向协议书》。叶**、张**在实际施工过程中，东**公司没有对二人身份提出异议，也没有对张**是否按《意向协议书》交纳50万元保证金提出异议，即使没有交纳保证金也应视为东**公司对《意向协议书》约定内容进行的变更。叶**、张**已按照东**公司的要求施工完毕并经验收合格，东**公司再以叶**、张**没有交纳保证金为由而主张合同未生效的上诉理由不能成立。2、原审中，鉴定机关已经认定《意向协议书》上加盖的东**公司项目部公章是真实的，东**公司在原审中也没有对《意向协议书》上安**公司的公章提出异议并提出申请鉴定，安**公司也认可该公章系其单位加盖，之后，叶**、张**又代表安**公司进行了施工，因此，本院认为双方存在真实的合同关系。3、根据安**公司出具的授权委托书、证明材料等一系列证据，能够印证叶**、张**受安**公司委托，承建本案争议工程。东**公司提出叶**、张**是实际劳务承包人，对安**公司不构成表见代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于本案工程价款应如何计算问题。东**公司在与安**公司签订《意向协议书》时，东**公司还没有与业主签订施工协议。叶**、张**进场施工时，双方也未就工程价款如何计算进行约定，且叶**、张**施工在先，不可能知晓业主和东**公司之间的计价标准，因此东**公司要求按其与业主之间的工程价款作为支付叶**、张**工程款的依据不足。叶**、张**所施工工程已竣工并验收合格，由于双方对工程价款不能协商一致，原审法院根据当事人的申请对其实际工程量进行鉴定也是适当的。在原审鉴定过程中，原审法院要求各方到场，但东**公司拒不到场，也不进行质证，应视为对己方权利的放弃。鉴定机构在现场勘察后依据安**公司施工范围及相关资料，按照国家同期定额价对工程价款进行鉴定，出具的《第04号鉴定书》能够反映出东**公司的实际工程造价，在双方对工程价款不能协商一致的情况下，该鉴定结论应作为认定工程价款的依据。

对于东**公司上诉提出的应按《鉴定补充意见》中的第四个结论计算其与叶**、张**工程款的上诉理由，本院认为《鉴定补充意见》不能作为双方结算工程款的依据，理由：1、该《鉴定补充意见》没有鉴定人员的签章，也没有加盖鉴定单位的公章，其形式不合法。2、二审中，本院曾组织鉴定机构人员及双方当事人对《鉴定补充意见》进行了重新质证，鉴定机构人员认为该《鉴定补充意见》只是按照不同的计算标准向原审法院出具的相关意见，没有经过原审法院最终确定和鉴定机构认证，不能作为认定工程价款的依据。故东**公司要求按照《鉴定补充意见》第四个结论计算工程款的依据不足，原审法院依据《第04号鉴定书》判决东**公司支付剩余工程价款并无不当，应予维持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。东**公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费93200元，由东北军**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年八月三十一日