宁夏富兴**有限公司与江苏**限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人宁夏富兴**有限公司（以下简称富**公司）与被上诉**有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，原由宁夏回族**人民法院立案受理，后最**法院将该案指定由河南省**民法院（以下简称原审法院）进行审理。富**公司请求判令：1、中**司向富**公司赔偿因延误工期给富**公司造成的损失403万元；2、中**司向富**公司赔偿因工程质量问题给富**公司造成的损失708344.42元；3、中**司向富**公司赔偿因其违约导致富**公司向业主赔偿的款项507313.08元，以上合计5245657.5元；中**司承担本案诉讼费用。原审法院经审理于2011年2月15日作出（2011）郑**初字第24号民事判决，富**公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人富**公司的委托代理人李*，被上诉人中**司的委托代理人高原、亓冬生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：一、2003年10月14日，富**公司法定代表人刘**与泰兴市十**限责任公司（以下简称十**公司）的法定代表人王**签订了一份《协议书》，双方约定，富**公司将开发建设估计建筑造价2000万元的“富兴大酒楼”，该建设项目即将招标建设，十**公司主动向富**公司提出，同意按富**公司提出的要求承建该项目，富**公司同意由十**公司承建。同年10月27日，富**公司收取了十**公司的50万元的“广场工程保证金”。

二、2004年3月10日，富**公司与中**司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，富**公司将其“灵州商业广场及灵州大酒店”的土建、土方、采暖、电照、消防等工程发包给中**司建设，但不包括室内外装修及采暖、通风的主机设备安装。开工日期是2004年3月15日（以开工报告日期为准），竣工日期裙楼为2004年8月30日，主楼为2004年11月15日；工程质量标准要求合格并达到市级优良；合同价款暂定为2000万元，施工方每拖延工期一天，按工程总价的万分之五赔偿等。

三、2005年12月28日，“灵州商业广场及灵州大酒店”的基础及主体工程竣工，富**公司派驻的宁夏诚**有限公司于2005年12月30日出具《监理工作总结》一份，监理结论为“在该工程的施工过程中，虽然施工单位出现过一些管理问题，但该项目部均能持以正确态度予以对待，积极配合监理工作，进行了及时处理，有力的确保了工程质量。同时，该项目部也能较为到位的落实质量‘二检’制度，质量管理体系及质量保证措施落实较为到位。”在此之前，相关基础及主体结构等工程经宁夏诚**有限公司验收均评定为合格。2005年12月28日，涉案工程已完工程移交给富**公司，工程被暂评为合格。该工程目前已投入使用。

四、2005年3月21日，富**公司向中**司“灵武大酒店项目部”发出工作联系单一份，决定：“一、二、三层裙楼采暖改地热，由另行确定的专业施工队伍进行地热管敷设及管道安装”、“中央空调改分体式空调，由另行确定的施工队伍进行施工，主材料由建设单位招标采购”、“消防安装由另行确定的专业队伍进行施工，消防主材料由建设单位招标采购”、“室内外装饰由另行确定的施工队伍进行施工”。

五、2006年1月13日，中**司与监理单位对土建工程进行检查验收交接。该交接记录显示：部分楼层墙面抹灰不到位、粗糙，一至十六层电梯井内砼墙没有抹灰。四层以上的有地面找平层没有做，所有管道井内抹灰不到位、粗糙等。2006年1月17日，施工单位出具验收补充说明。该说明主要显示：（一）、工程内容中完成量为：1、地下室1-16层（包括裙楼）基础、主体框架结构分部工程结束（包括梁、板柱、砼浇筑、内外填充墙砌筑），装饰工程内外墙体抹灰基本完成。2、土建配套工程：给排水工程完成了A、D段埋地管敷设；A、D段一、二、三层卫生间排水管敷设；电气配管完成了1-16层砼预埋管及墙体配管工程。（二）、工程内容中未完成量：1、主体工程：地下室内墙砌筑根据原图设计砌筑；一、二、三层以及主楼四层以上部分墙体砌筑以及材料要求与原图不符，见后附图说明。2、装饰工程：1-16层墙体抹灰高度至梁底部位（现浇板、梁**）；1-16层所有卫生间内墙均未抹灰，均未粘贴面砖；1-16层主楼电梯井均未抹灰，管道井抹灰情况见验收记录单；所有楼梯面层未做，一层A、D段上二楼步行主楼梯板底未抹灰。3、楼地面工程：地下室地面只完成回填土，基层的结构层、找平层均未做；1-16层所有卫生间地面结构层未做，面砖未粘贴；室外散水未做，部分建筑垃圾未清理。4、屋面工程：裙楼所有屋面结构层未做；十五、十六层屋面结构层未做。

六、关于工期延误的问题。在宁夏诚**有限公司于2005年12月30日出具《监理工作总结》前言部分中，表述有：灵州商业广场及灵州大酒店工程经过参建各方的共同努力，已完成了基础、主体及部分装饰装修工程建设任务，由于各种原因现建设单位及施工单位经过协商同意将已完工程办理移交手续。在该《监理工作总结》的监理单位工程质量评估报告中，表述为：1、地基与基础分部：均为合格。2、主体结构分部：均为合格。3、建筑装饰装修分部：无法评定。4、建筑给水、排水及采暖部分：无法评定。5、建筑电气分部：线管预埋部分合格，该单位工程已部分工程质量综合评定为合格（一般）。初验结果部分表述为：由于各种原因，中**司同意将已完工程移交给建设单位，建设单位已同意移交，因此，已完工程暂评定为合格，存在修补及施工资料未全部分在移交后完善。

七、关于本案工程质量问题。庭审中，富**公司明确表明，对工程质量不申请鉴定，并同时认为，工程质量确实存在问题，但不是主体结构问题，而是细微工程不合格，如主脚板工程不合格，工程垃圾未清理，预埋管道不合格等。

八、关于富**公司向业主赔偿问题。庭审中，富**公司提交了“客户补偿明细表”。中**司认为，仅提供该“客户补偿明细表”复印件，对此，中**司不予认可，并认为，仅有明细表不足以证明损失的发生。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于工期延误的认定。由于在《监理工作总结》前言部分中，表述有：灵州商业广场及灵州大酒店工程经过参建各方的共同努力，已完成了基础、主体及部分装饰装修工程建设任务，由于各种原因现建设单位及施工单位经过协商同意将已完工程办理移交手续。纵观各方提供的证据，可以认定，工期延误是多方面原因造成的，不能简单认定为是某一方面的原因造成的。**达公司认为系由于中**司严重拖延工期，造成富**公司损失403万元的诉讼请求，与事实不符，不能成立，不予支持。

二、关于工程质量问题的认定。由于在《监理工作总结》中，对工程质量认定为合格，且涉案工程已陆续投入使用，且富**公司对工程质量是否存在问题亦不申请鉴定，并同时认为“工程质量确实存在问题，但不是主体结构问题，而是细微工程不合格，如主脚板工程不合格，工程垃圾未清理，预埋管道不合格等。”故富**公司诉称工程质量存在问题，亦与事实不符，不予支持。富**公司称因工程质量给其造成的损失708344.42元的诉讼请求，亦不予支持。

三、关于富**公司诉称因中**司违约导致其向业主赔偿507313.08元的认定。如前所述，由于不能认定系中**司单方违约造成工期延误，且不能认定工程质量存在问题，故富**公司的该项诉讼请求，同样不能支持。

四、如原审法院（2011）郑**初字第1号民事判决书所认定，十**公司是本案所涉工程的实际施工人，但富**公司依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，以总承包人中**司为被告，提起诉讼，亦无不妥。涉案工程已于2005年12月28日移交给富**公司，工程被暂评为合格。该工程目前已投入使用。富**公司无论以总承包人中**司，还是以实际施工人十**公司为被告，以工程存在质量问题，主张权利，均不应得到支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：驳回宁夏富兴**有限公司的诉讼请求。案件受理费37800元，由宁夏富兴**有限公司负担。

上诉人诉称

富**公司上诉称：一、一审判决对事实和证据的认定有误，中**司违约事实存在，应当支付合同约定的违约金。双方签订的《建设工程施工合同》约定，开工日期为2004年3月15日，竣工日期为2004年11月15日，工程质量标准要求合格并达到市级优良，合同价款暂定为2000万元，同时对违约责任也进行了约定。合同生效后，中**司进场施工，由于其管理原因，未能按约定日期竣工，为此双方在监理的主持下进行了工程的移交，监理报告记载竣工日期为2005年12月28日，比约定日期迟延了403天。延误的原因在中**司，一审判决的理由不能成立。二、工程施工及质量存在问题，给富**公司增加了工程费用，中**司应当进行赔偿。中**司在施工过程中，部分工程施工及质量存在问题，并给我方后期增加了工程支出，应当扣减的工程款为708344.42元。三、因中**司迟延交工，富**公司向业主交房也相应迟延，导致富**公司向业主赔偿损失507313.08元，此款应当由中**司承担。请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持富**公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由中**司承担。

被上诉人辩称

中**司辩称：一、工期延误确系多种原因。本案与郑州**民法院（2011）郑**初字第1号案件有关联，通过该案证据证实富**公司导致工期延误的原因是：资金不到位，付款不及时；施工中发生地下水，采取措施降水，延误工期；报建手续不全，分项工程无图纸，道路不畅通，无技术交底及安全交底;将消防、采暖、空调等另行安排施工队伍，无法组织统一施工；没有及时选定、采购材料；工程变更量大，变更项目多，屋面要求甩顶，当时不进行施工。二、施工没有质量问题。富**公司接受了移交的工程并使用，其只能认可工程合格；大量未完善质量问题的《工程量认证单》没有施工人员签字；核验会议纪要及《监理工作报告》均证实工程合格；富**公司在庭审中也表示，不对工程质量进行鉴定，除细微工程，主体结构等不存在问题；由于无图纸、标高、桥架、配电箱不确定，影响预留预埋线管；中**司没有垃圾清运义务。三、赔偿购房人损失没有依据。富**公司提供的补偿明细表复印件，载明的是否是购房人、补偿如何形成、是否补偿，无法核实。

本院查明

本院经审理查明：2004年10月6日，宁夏诚**有限公司出具的“关于《灵州大酒店工程》施工进度问题的报告”显示，工程款不能按期拨付。2005年8月11日，工地进度专题会议的会议纪要显示，建设单位进度款支付不及时。其它事实与原审法院查明事实一致。

本院认为

本院认为：一、关于工期延误问题。双方合同约定开工日期以开工报告为准，但双方均未提供开工报告，合同中也未约定开工报告由谁提供，开工日期无法确定；工程施工过程中存在工程变更，双方也未就工期的扣除协商一致；富**公司将消防、采暖、空调等另行安排施工队伍施工，双方未就因施工衔接可能导致的工期延误协商一致。同时，《监理工作总结》显示，工期延误是多方面原因造成的，不能简单认定为是某一方面的原因。另外，富**公司也存在延期支付工程款的问题。因此，原审法院未支持富**公司的主张，判决不支持富**公司要求中**司支付逾期竣工违约金的诉讼请求，并无不当。二、关于质量问题和富**公司向业主赔偿损失问题。根据监理单位工程质量评估报告显示，已完工程暂评定为合格，同时，富**公司又实际接收了工程。富**公司提出质量问题，却表示不申请鉴定。因此，富**公司要求赔偿因质量问题造成的损失，缺乏事实依据，不予支持。对于富**公司称因中**司违约导致其向业主赔偿的损失应由中**司承担的问题，由于不能认定由中**司对工期延误承担违约责任，故对该主张，不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，富**公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37800元，由宁夏富兴**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十一月二十五日