河南盛**限公司与河南省第**团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人河南盛**限公司（以下简称盛**司）与被上诉人河**集团）有限公司（以下简称省五建）因建设工程施工合同纠纷一案，省五建于2003年12月16日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、依法判令盛**司支付所拖欠的工程款3016535.05元；2、判令盛**司支付对防水、预应力工程的配合费，停工期间周转材料租赁费、误工费、退场费等费用共计1064095.55元，并承担本案诉讼费用。原审法院于2008年10月20日作出（2004）郑**初字第8号民事判决，省五建不服，向本院提起上诉，本院于2009年7月27日作出（2009）豫**一终字第56号民事裁定，将本案发回重审。原审法院于2011年6月2作出（2010）郑**初字第5号民事判决。盛**司不服，向本院提起上诉。本院2011年9月19日受理后，依法组成合议庭，于2011年10月26日公开开庭审理了本案。省五建的委托代理人王**、潘**，盛**司的委托代理人魏**，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：省五建、盛**司于1998年9月30日签订《建设工程施工合同》，约定：开工日期：本合同工程定于1998年10月5日开工；竣工日期：本合同工程定于1998年12月5日竣工；省五建承包建设盛**司的紫荆山广场地下工程的地下两层主体土建工程；承包方式：施工图预算，全民三类短途取费，不计取商品砼费用，砼外加剂费用；工程质量等级为优良，合同工程造价819万元，工程款按进度支付：完成负二层砼结构付工程总概算的30％，完成负一层砼结构付到工程总概算的60％，完成负一层砼结构一个月付到工程总概算的95％，余款俟本工程竣工验收后清算。合同签订后，省五建如期开工建设。1999年4月27日双方签订了《紫荆山地下真冰场工程施工补充协议》。1999年11月25日双方又签订了“省五建公司地下真冰场工程量汇总”。2001年12月18日省五建通过郑州**公证处向盛**司送达了“协商通知”。后双方发生纠纷，诉至法院。

本案在原审法院审理中，经双方当事人对账，盛**司已支付工程款1556000元。**五建申请，原审法院委托郑州市中**询有限公司，对涉案工程进行司法鉴定，该鉴定机构于2011年2月28日作出郑**司鉴[2011]建价鉴字第2号紫荆山地下广场（省五建施工部分）工程造价司法鉴定意见书：…四、鉴定意见：工程造价4047939.71元。五、分析说明：…（二）本鉴定造价未扣除盛**司供料。（三）、防水、预应力工程配合费、停工期间周转材料租赁费、误工费和退场费因双方均未提供有效证据，以上项目造价无法鉴定，本鉴定造价不含以上内容。另查明，盛**司供给省五建525＃水泥753.41吨，经查郑州市中**询有限公司作出的《紫荆山广场地下工程结算书》中，“单位工程材料价差表”：水泥525＃市场价285元／吨，盛**司供给省五建水泥价款为214721.85元。还查明，2007年9月27日“河南省**程有限公司”变更为“河南省第**团）有限公司”。

一审法院认为

原审法院认为：1998年9月30日省五建、盛**司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。省五建依约履行相关工程建筑义务后，盛**司理应按约定履行支付相应数额工程款的义务。经**建申请，委托郑州市中**询有限公司对涉案工程进行司法鉴定，该鉴定机构于2011年2月28日作出郑**司鉴[2011]建价鉴字第2号紫荆山地下广场（省五建施工部分）工程造价司法鉴定意见书：…四、鉴定意见：工程造价4047939.71元。五、分析说明：…（二）本鉴定造价未扣除盛**司供料。（三）、防水、预应力工程配合费、停工期间周转材料租赁费、误工费和退场费因双方均未提供有效证据，以上项目造价无法鉴定，本鉴定造价不含以上内容。该鉴定意见书经双方当事人质证，省五建对该鉴定意见书没有异议，虽盛**司对该鉴定意见书有异议，但未提供证据，故原审法院对该鉴定意见书予以采信。盛**司已支付省五建工程款1556000元，盛**司供给省五建水泥753.41吨，价款为214721.85元。故盛**司下欠省五建工程款为2277217.86元。省五建诉请盛**司支付防水配合费、停工期间材料租赁费、误工费、退场费等共计1064095.55元，因其未向原审法院提供有力证据予以证明，且郑州市中**询有限公司对该项目造价无法鉴定，故对省五建的该项请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条之规定，原审法院判决：一、盛**司于该判决生效后十日内支付省五建工程款为2277217.86元。二、驳回省五建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30413元，由省五建负担5395元，盛**司负担25018元；鉴定费10000元，由盛**司负担。

上诉人诉称

盛**司不服原审判决上诉称：1、一审判决依据郑州市中**询有限公司作出的司法鉴定意见书严重违背事实，盛**司按合同约定提供了主材钢筋、水泥，省五建没有给盛**司打收条等。盛**司履行了合同义务原审法院不扣除郑州市中**询有限公司作出的司法鉴定意见书中盛**司提供的钢材及水泥293万元，错误判决盛**司支**五建工程总造价。事实上依法扣除盛**司提供的主材后盛**司已经多支**五建工程款近50万元，原审判决不合理、不公正。2、一审审理中，盛**司在庭审答辩中提出涉案工程因省五建擅自撤离现场，严重破坏已完工的防水等工程，给盛**司造成巨大损失，盛**司提出反诉但保留向省五建起诉索赔的权利，一审对此不予审理是不正确的。请求撤销一审判决，驳**五建的诉讼请求。

被上诉人辩称

省五建答辩称：一审判决依据郑州市中**询有限公司作出的司法鉴定意见书，事实清楚，证据充分，判决合法、公正。盛**司称其依合同约定，向省五建提供了钢材、水泥，除原审查明**公司供给省五建水泥753.41吨、价款214721.85元已在原审判决中扣除外，盛**司从一审到二审没有提供任何证据证明其观点成立。请求二审法院驳回盛**司的上诉，维持原审判决。

本院查明

本院对原审法院查明事实予以确认。

本院认为

本院认为：盛**司与省五建于1998年9月30日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，原审法院认定该合同合法有效正确。省五建按合同约定履行义务后，盛**司没有按合同约定履行向省五建支付工程款的义务，省五建提起诉讼后，申请对涉案工程进行鉴定。原审法院依据郑州市中**询有限公司对涉案工程造价作出的《司法鉴定意见书》进行判决并无不当。《司法鉴定意见书》中“未扣除盛**司供料”，经原审法院核查，盛**司供给省五建水泥753.41吨、价款214721.85元已经在原审中扣除，盛**司称其按合同约定给省五建提供了主材钢筋等，但其没有提供证据佐证，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25018元，由河南盛**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十一月十日