青岛**限公司与王**、青岛**限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称冠**司）因与被上诉人王**、原审第三人青岛**限公司（以下简称玉**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2012）李*初字第2519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

王**在一审中诉称：2006年5月8日，王**与冠**司签订内部经济承包合同，由王**以包工包料的方式，承包玉**司开发、冠**司承建的御景山庄＊＊#居民楼，合同造价为250.83万元，实际造价为286.243611万元。2007年该工程竣工并交付使用，但是冠**司及玉**司尚拖欠王**工程款130万元，经王**历年来多次催要，其均以种种借口推脱不还。为维护王**的合法权益，请求依法判令：冠**司、玉**司支付王**工程款130万元及利息；本案诉讼费由冠**司承担。

一审被告辩称

冠**司在一审中辩称：我与玉**司之间就工程量尚未进行结算，与王**之间也未对账，所以款项无法支付。

玉**司在一审中陈述称：我单位与王**没有直接法律关系，王**要求玉**司支付工程款没有依据，请求驳回王**的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院查明和认定的基本事实是：2006年5月8日，王**与冠**司（原青岛**程公司）签订《内部经济承包合同》，约定王**以包工包料的形式承包冠**司承建的青岛市李沧区唐山路御景山庄＊＊#楼，建筑面积4146平方米，工程总造价为250.83万元。合同并约定“甲方从建设单位划拨工程款到账后，全部付给项目部用于施工建设”。王**提交的《内部经济承包合同》项目负责人及乙方代表处签字均为王**，冠**司提交的《内部经济承包合同》项目负责人及乙方代表处签字除王**外还有案外人李**，王**、冠**司一致认可李**只是项目经理，王**作为项目负责人承建了涉案工程。

王**、冠**司及玉**司一致确认涉案工程的实际总造价为2927535.2元，冠**司及玉**司已给付王**工程款2033554.97元。

冠**司称，涉案工程是由案外人牟**及张*于2005年12月16日承包的，张*是玉**司安排的项目经理。之后玉**司不让张*干了，又安排王**承包，我单位只有被迫接受，于2006年5月8日又和王**签订了内部承包合同，王**与张*之间应有涉案工程的交接单。冠**司对该主张向一审提交其与案外人牟**、张*于2005年12月16日就涉案工程签订的《内部经济承包合同》予以为证。冠**司并称，该份承包合同当时是与牟**签订的，但实际上牟**是与张*合伙，后来整理档案时我单位资料员又替张*在这份合同上签上了张*的名字。冠**司提交的该份《内部经济承包合同》与前述《内部经济承包合同》内容一致。王**称，我是从牟**手中接手的涉案工程，当时涉案工程只挖了基坑，冠**司提交的承包合同是牟**给了我，我又交给冠**司的，当时合同上只有牟**的签字，这份合同没有履行，不能做为证据使用。玉**司称上述承包合同属于冠**司的内部管理事务，与玉**司无关，且冠**司没有证据证实上述合同是玉**司安排签订的。

冠**司称，王**接手涉案工程时，＊＊#楼的基础部分含基础开挖，地下混凝土建设以及钢筋捆绑，相关活动板房和脚手架搭建，渗水、排水的处理已施工完毕，塔吊和搅拌机等相关设备也已到位。但冠**司对其主张未能提交证据予以证实，且自认在王**接手涉案工程时未就牟治滔完成的工程量与王**及牟治滔进行过确认。

冠**司称，2005年12月16日至2006年5月8日，牟**、张*是涉案工程的实际项目负责人，其从冠**司支取的工程款以及冠**司支付的钢材款等费用应从＊＊#楼工程款中予以扣除。冠**司对该主张向一审提交以下证据予以证实：

1、2005年11月18日至2006年1月1日的施工文件5份（其中原件2份、复制件3份），证实张*作为＊＊#楼项目负责人签署了部分施工函件，同时证实张*是实际施工人。王*清对上述施工文件的真实性不予确认，称其中两份原件是冠**司自己出具的，不具有证明效力，其他均为复制件，且张*签字的真实性亦不能确认。

2、冠**司给张*付款计96485元的收款收据2份，牟**、张*给冠**司出具的金额为9500元的收条1张，玉**司代付＊＊#楼五金款6196元的便条1张，收款人为高超、收取＊＊#楼人工费等2万元的收条1张，上述5份证据证实冠**司给付张*＊＊#楼工程款105985元，玉**司代扣费用26196元。王**称，对冠**司给张*付款计96485元的收款收据及金额为9500元的收条真实性不予确认，张*签字是否其本人书写亦不能确定，上述证据与本案无关；玉**司出具的便条及收条为复制件，真实性亦不予确认，且其中1张收条上收到人为高超，高超是冠**司公司的人，该款项亦不能证实为王**收取；王**并称，王**负责的工程是包工包料，五金款应由王**负责，不应由甲方垫付。冠**司认可高超为其公司的协调人。玉**司认可代付＊＊#楼五金款6196元的便条及收款人为高超、收取＊＊#楼人工费等2万元的收到条为其单位提供给冠**司的。

3、（2007）李*初字第1714号民事判决书1份，（2008）李**第573号民事裁定书4份及付款凭证4份，《建筑工程施工许可证》、施工标志牌、《建设行政处罚决定书》、《建设行政处罚陈述、申辩权力告知书》及存根、建设行政法律文书送达回证、罚款交纳通知书及罚款收据复制件各1份。证实青岛**有限公司于2007年起诉冠**司及张*，要求冠**司及张*支付钢材款331637.76元及违约金。一审法院认为张*作为项目负责人，代表冠**司接受青**委于2006年4月24日作出的行政处罚，冠**司亦按期缴纳了罚款，据此判决冠**司支付金恒达公司钢材款331637.76元及违约金。后经一审法院强制执行，冠**司给付金恒达公司钢材款及违约金49万元。

冠**司提交的《建设行政处罚决定书》相关内容为“青岛**程公司：你单位施工的青岛御景山庄A1、A2、＊＊#楼工程，存在严重安全隐患…对你单位处以壹万元人民币罚款的处罚”，建设行政法律文书送达回证上当事人签章处的签名为“张*”，建设行政处罚陈述、申辩权力告知书存根受送达人签章处签名亦为“张*”。

（2007）李*初字第1714号案件中，青岛**有限公司（以下简称金**公司）持张*以冠**司名义与其签订的供货合同，张*签字的送货单（注明冠华小枣园＊＊#）及收料单，主张冠**司及张*支付其钢材款331637.76元及违约金。冠**司辩称冠**司的工地负责人牟**认识张*，张*并非工地负责人，实际负责人是李**，张*只是称认识建委的人，帮助公司去处理行政处罚的事，冠**司与金**公司之间不存在买卖合同关系，没有还款义务。一审法院认定“张*代表冠**司接受了行政处罚决定书及权利义务告知书，后冠**司也按照处罚要求按期交纳了罚款，能够证明张*并非冠**司辩称的与公司毫无关联，应认定张*已实际代表公司履行了其职务行为，是冠**司的工作人员，其代表冠**司与金**公司签订供货合同的行为是代表冠**司的职务行为，所产生的法律后果应由冠**司承担。”一审法院判决冠**司支付金**公司货款331637.76元及违约金。

王**称，（2007）李*初字第1714号民事判决书中，冠**司否认张*为其工地负责人，与冠**司的陈述自相矛盾，（2007）李*初字第1714号案件是冠**司管理不善造成的，后果应由冠**司自己承担，与王**无关。

4、民事起诉状、雅致活动板房合同书及传票9张，以证实北京雅**有限公司向北京市通**冠华公司及张*支付＊＊#楼活动板房款55987.46元，但该款项至今未付。王*清称该案法院尚未定论，且与王*清无关。

5、（2012）青民再终字第128号民事判决书、案外人高超与王**出具的协议书、案外人兰晋通出具的情况说明各1份，证实青岛**限公司起诉冠**司支付的钢材款325844元中，有15万元应由王**承担。王**对上述款项予以认可。

6、（2007）李*初字第1554号民事裁定书、民事起诉状及传票各1份，证实案外人念学俊起诉冠**司及张*支付＊＊#楼租赁款151111.04元，经调解后尚欠23000元未付的事实。王**称上述证据与其无关。

7、冠**司的内部文件2份，证实因冠**司被青**建委处罚，冠**司根据公司安全管理规定及内部承包合同对＊＊#楼项目负责人罚款25000元的事实。王*清称其并没有收到该文件。冠**司自认只在网上发布了上述文件，并未送达王*清。

冠**司并称，王**、冠**司在内部承包合同中约定，建设单位划拨工程款到账后，冠**司才支付项目部工程款，因玉**司一直拒付工程款，所以本案付款条件并不具备。

一审庭审中，王**表示放弃对冠**司及玉**司承担逾期付款利息的诉讼请求。

一审法院认为

一审法院认为：王**与冠**司就青岛市李沧区唐山路御景山庄＊＊#楼签订的《内部经济承包合同》是双方当事人真实意思的表示，双方均应遵照执行。王**、冠**司及玉**司（涉案工程的建设单位）一致确认涉案工程的实际总造价为2927535.2元，且一致确认冠**司及玉**司已给付王**工程款2033554.97元。因此，冠**司尚欠王**工程款893980.23元。玉**司并非王**、冠**司所签《内部经济承包合同》的合同相对人，王**亦不符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“实际施工人”的概念范畴，王**主张玉**司对上述款项承担给付义务，一审法院不予支持。

冠**司主张，该就御景山庄＊＊#楼还与案外人牟**、张*签订了《内部经济承包合同》，2005年12月16日至2006年5月8日期间，牟**、张*是＊＊#楼工程的实际项目负责人。对此，一审法院认为，冠**司自认其提交的与案外人牟**、张*签订的《内部经济承包合同》上，张*的名字是其单位工作人员代为补签的，冠**司并提交有张*签字的＊＊#楼施工文件、建设行政法律文书送达回证及建设行政处罚陈述、申辩权力告知书存根，进一步证实张*为涉案工程的项目负责人，但施工文件均为冠**司单方出具，处罚决定是对冠**司所承建的御景山庄A1、A2及＊＊#楼工程的整体处罚。因此，上述证据并不能形成完成的证据链，不足以证实张*于2005年12月16日至2006年5月8日期间亦为＊＊#楼工程的项目负责人。

关于冠**司主张的应从＊＊#楼工程款中予以扣除的钢材款等费用，一审法院进行如下分析认定：

1、冠**司给付张*的款项96485元。因现有证据不能证实张*亦为＊＊#楼工程的项目负责人，冠**司给付张*的款项不足以证实是为＊＊#楼工程所支付，冠**司主张上述款项应予扣除一审法院不予支持。

2、玉**司代付＊＊#楼五金款6196元。王**对该款项予以否认，称涉案工程是包工包料，五金款不应由玉**司支付。冠**司对该主张仅提交了玉**司出具的便条，无其他证据证实玉**司是为＊＊#楼代付的五金款，亦无证据证实玉**司代付五金款的合理性。冠**司主张上述款项应予扣除一审法院不予支持。

3、案外人高超从玉**司收取的人工费2万元。冠**司仅提交了高超出具给玉**司的收条证实该主张，冠**司亦自认高超为其公司的协调人员。因此，上述收条仅能证实冠**司的工作人员从玉**司收取了＊＊#楼的人工费，并不能证实冠**司将上述人工费支付给了王**。因此，冠**司主张上述款项应予扣除一审法院不予支持。

4、牟**、张*出具的9500元的收条。王**认可＊＊#楼工程是从牟**接手，且认可冠**司与牟**曾就＊#楼工程签订了承包合同，王**亦认可＊#工程接手时基坑已开挖，因此牟**所收取的9500元工程款应认定是冠**司为＊＊#楼所付的工程款。王**、冠**司虽未就王**接手＊＊#楼工程前牟**所完成的工程量进行确认，但根据公平原则，上述工程款应包含在工程总价款中，冠**司主张应从尚未支付的工程款中予以扣除，一审法院予以支持。

5、冠华**恒达公司的钢材款及违约金49万元。该款项虽经一审法院（2007）李*初字第1714号民事判决书所确认并经一审法院强制执行，但一审法院据以判决冠**司承担该款项的前提是张涛代冠**司接受了青**建委的行政处罚决定的表见代理行为，该表见代理行为的构成仅适用于＊＊#楼建设工程承包合同主体以外的善意第三人，而不适用于＊＊#楼建设工程承包合同主体的相对人，冠**司因自身管理缺失而对外承担的法律后果对王**不具有追及力。冠**司主张上述款项应从＊＊#楼工程款中予以扣除，一审法院不予支持。

6、北京雅**有限公司向北京市通**冠**司及张*应支付的＊＊#楼活动板房款55987.46元。该案件尚未审结，且即便冠**司因此承担责任，亦同样对王**不具有追及力。冠**司主张上述款项应从D4#楼工程款中予以扣除一审法院不予支持。

7、青岛**限公司起诉冠**司支付的钢材款325844元。冠**司主张其中15万元应由王**承担，王**对此予以认可，该款项应从未付工程款中予以扣除。

8、案外人念学俊起诉冠**司及张*应支付＊＊#楼租赁款23000元。该款项亦对王**不具有追及力，冠**司主张从D4#楼工程款中予以扣除，一审法院不予支持。

9、冠**司对D4#楼项目负责人的罚款25000元。冠**司虽提交了其公司内部文件，证实冠**司根据公司安全管理规定及内部承包合同，对＊＊#楼项目负责人做出了罚款25000元的通知，但冠**司并未将该通知送达王**，冠**司现主张上述款项从＊＊#楼工程款中予以扣除，一审法院不予支持。综上，冠**司尚欠王**工程款893980.23元，扣除冠**司支付给牟**的工程款9500元以及王**应承担的青岛**限公司的钢材款15万元，冠**司还应给付王**工程款734480.23元。一审庭审中，王**表示放弃逾期付款利息的主张，王**该行为是对其权利的自行处分，一审法院予以准许。冠**司主张因玉**司拒付工程款而本案不具备付款条件于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，一审判决：一、青岛**限公司于判决生效之日起10日内给付王**青岛市李沧区唐山路御景山庄＊＊#楼工程款734480.23元；二、驳回王**对青岛**限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由王**负担7178元，青岛**限公司负担9322元。

上诉人诉称

宣判后，冠**司不服，上诉至本院。

上诉人冠**司上诉称：一、一审认定事实不清。首先，一审判决冠**司支付王**的工程款数额与事实不符。双方签订的内部承包合同的时间是2006年5月8日，之前御景山庄＊＊号楼的工程施工人并不是王**。王**在一审庭审中没有提供施工期间完成＊＊号楼工程量的证据，一审确认的＊＊号楼的工程造价是冠**司与玉**司之间的工程结算报告，对王**所完成的工程量没有证据予以证明。其次，（2007）李*初字第1714号民事判决已确认金**公司将钢材送入＊＊号楼使用，冠**司也支付了全部钢材款，该钢材款应从＊＊号楼工程造价中予以扣除。第三，双方签订的内部承包合同约定包工包料，工程总造价250.83万元。且约定付款方式是玉**司付款后再付给内部承包人，玉**司至今也没有支付工程款，涉案工程的工程款支付条件不具备。一审以冠**司与玉**司确认＊＊号楼结算数额作为王**完成的工程款与事实不符。二、一审适用法律错误。请求：撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称：冠**司上诉理由不成立，一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。

原审第三人玉**司陈述称：本案纠纷系冠**司与王**之间的纠纷，与玉**司无关。一审判决正确，应予以维持。

本院查明

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

二审中，王**提交王**起诉王**的起诉状、欠条、民事调解书、证人王**的证言，欲证明王**建设＊＊号楼使用的钢材分两部分：第一部分15万元的钢材款，王**已经认可该钢材款是冠**司提供的，该款项一审已经扣除；第二部分29万余元的钢材款是王**自购的，其经王**介绍自匡永志处购买了近30万元的钢材。证人王**出庭证实：其系王**父亲的堂兄弟；王**于2006年6月从王**处购买了近30万元的钢材，王**自其同学匡永志处进的钢材转卖给王**，钢材送到小枣园＊＊号楼工地，王**支付了王**近20万元，尚欠10万元；王**于2011年3月起诉王**索要货款，后经一审法院调解，但至今未拿到款项。冠**司质证称，证人与王**存在亲属关系，与本案存在利害关系，其证人证言不能采信；该证人证言与王**所述内容相互矛盾，王**称是通过证人介绍购买的匡永志的钢材，而王**则称是王**直接购买了他的钢材。王**与玉**司对上述证据无异议。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、王**建设＊＊号楼的工程造价应如何认定；2、建设＊＊号楼所需的钢材款应如何认定；3、涉案工程款是否已具备支付条件。

关于第一个焦点问题。本院认为，一审中，王**、冠**司与玉**司一致确认涉案工程的总造价为2927535.2元，冠**司及玉**司已经支付王**2033554.97元。一审将冠**司支付给案外人牟**的工程款9500元及冠**司自行购买的钢材款15万元予以扣除，剩余734480.23元，冠**司应当支付给王**。王**接手涉案工程时，基坑已经挖完，王**主张基坑施工的工程款已经与牟**结算完毕，但未提交证据予以证明。冠**司支付王**＊＊号楼的工程款中已经包含了开挖基坑的款项，但因牟**与王**之间的法律关系与本案并非同一法律关系，故本院对此不予评判。

关于第二个焦点问题。本院认为，冠**司主张＊＊号楼的钢材由案外**公司提供，冠**司已经支付了全部钢材款，并提交已经生效的（2007）李*初字第1714号民事判决为证。王**对此予以否认，辩称除了冠**司自购的15万元钢材之外，剩余的钢材系王**自行购买，并提交证人证言、民事调解书、欠条、起诉状等证据予以证明。对此，本院认为，冠**司在本案审理期间主张金**公司提供的钢材除了牟**、张*使用一部分之外，王**也使用了一部分，但冠**司对其该项主张未提交证据予以证明。虽然（2007）李*初字第1714号民事判决认定金**公司向＊＊号楼供应钢材货款33万余元，但签收该批钢材的是上述判决认定构成表见代理的张*而非王**，冠**司亦无证据证明王**接收并使用了上述钢材。而王**提交的证人证言、调解书等证据能够相互印证，可以证明其自行购买了建设＊＊号楼所需的部分钢材，这也符合王**与冠**司之间关于王**包工包料施工＊＊号楼的合同约定，故本院对王**提交的上述证据予以采信，对冠**司关于由其支付＊＊号楼全部钢材款的主张不予支持。

关于第三个焦点问题。本院认为，王**与冠**司于2006年5月签订内部经济承包合同后，即组织人员完成了＊＊号楼的工程施工，且＊＊号楼早已交付使用，冠**司应当支付王**工程款。虽然双方合同约定付款方式为建设单位（玉**司）付款后再支付给王**，但从双方实际履行合同的情况来看，玉**司也支付了王**部分工程款，冠**司对此并未表示异议，双方以实际行为变更了付款方式的约定，从而达成了新的合意。在涉案工程已经实际交付使用多年且已变更付款方式的情况下，冠**司应当及时支付王**剩余工程款。

综上，上诉人冠**司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9927元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月十五日