原告鹤壁**有限公司与被告鹤壁市**材加工点及原告鹤壁市**材加工点与被告鹤壁**有限公司建设工程施工合同纠纷两案

审理经过

原告鹤壁**有限公司与被告鹤壁市**材加工点及原告鹤壁市**材加工点与被告鹤壁**有限公司建设工程施工合同纠纷两案，本院受理后，因两案是基于同一事实的诉讼，本院予以合并审理，本院组成合议庭后，于2008年1月24日及2008年4月7日两次公开开庭进行了审理，2009年3月5日，本院作出（2007）淇*民初字第466号民事判决书，后被告（反诉原告）鹤壁**材加工点不服，向鹤壁**民法院提起上诉。2009年11月16日，鹤壁市中级人法院作出（2009）鹤民三终字第32号民事裁定书，将两案发回重审，本院于2010年1月4日重新受理后，于2010年12月4日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）鹤壁**有限公司（以下简称盛源公司）的委托代理人宋**、唐**，被告（反诉原告）鹤壁市**材加工点（以下简称木材加工点）的委托代理人李**、任**,第三人何风军的委托代理人梁**到庭参加了诉讼，后梁**无故中途退庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）诉称：2004年8月，其公司与被告（反诉原告）签订建设工程施工合同，约定由其公司承建位于鹤壁市淇滨**金元宝商场3号楼的土建工程，合同对工期等事项进行了约定。其公司开始施工后，因被告（反诉原告）的资金不到位等原因，工程直至2005年8月竣工。被告（反诉原告）在工程尚未验收也未付清工程款的情况下，于2005年9月擅自使用并进行营业，后经鹤壁仲裁委员会调解，双方于2005年12月18日完成竣工验收备案。经鉴定，该工程造价为3610543.06元，被告（反诉原告）已付工程款1969672.03元，下欠1640871.03元未付，经多次与被告（反诉原告）协商未果，为此诉至法院，请求法院判令被告（反诉原告）支付工程款1640871.03元及逾期付款的利息（自2005年9月30日按照中**银行同期同类贷款利率计算至判决发生法律效力之日）。

被告（反诉原告）辩称：原告（反诉被告）所述不实。2003年9月15日，其与案外人鹤壁**程公司签订建设工程施工合同，由鹤壁**程公司承建金元宝三号楼土建工程，至地下室建成时，该公司不再继续施工，负责人刘**与第三人签订了托管协议，将金元宝三号楼的承建权全部委托给第三人，并对债权债务进行了清理，后第三人与其签订了合作建房协议，由

第三人进行施工，其提供土地和资金80万元，剩余工程款由第三人垫资，待工程完工后，由其支付工程款或者以房抵款。至2004年7月26日第四层钢筋绑好时，因第三人不具备施工资质，鹤壁市工程质量监督站下发整改通知，责令涉案工程停工整改。为完善相关手续，第三人找到本案原告（反诉被告）前身鹤壁市**工程公司，该公司于2004年8月10日与其签订建设工程施工合同，主要条款仍按合作建房协议履行，合同签订后，仍由第三人继续施工，直至工程竣工。该工程至2005年8月已具备竣工验收条件，但原告与第三人拒绝向其交付相关资料，导致该工程无法投入使用，至2005年9月27日，经与原告（反诉被告）协商，签订补充协议一份，约定工程款的结算根据鹤壁市仲裁委仲裁后的结果予以支付，原告（反诉被告）与第三人才同意使用涉案工程。经鹤壁仲裁委协调，涉案工程于2005年12月7日移交了竣工验收资料，完成了该工程的竣工验收。

综上，原告（反诉被告）对涉案工程的工程款不具备请求权，退一步讲，即使原告（反诉被告）要主张工程款，也只能主张2004年8月10日以后的工程款，经鉴定，2004年8月10日以后的工程款为532888.75元，仲裁过程中，原告（反诉被告）认可2004年8月10日以后收到的工程款为456319.38元，加上其代原告（反诉被告）交纳的营业税45000元，原告（反诉被告）实际收到的款项为501319.38元，该款项应从532888.75元中扣除。此外，根据其与第三人签订的补充协议的内容，待工程验收和仲裁结果出具后，按仲裁的工程款金额，依据合作建房协议支付工程款，并未约定支付利息，本案仲裁结果被撤销后，只能依据法院判决的结果生效后，支付工程款的条件才成熟，因此，原告（反诉被告）要求支付工程款及利息缺乏依据。

第三人陈述的意见同原告（反诉被告）。

被告（反诉原告）反诉称：2003年12月20日，其与第三人签订合作建房协议，约定由其提供土地和资金80万元，由第三人负责其余资金、安全质量等问题，工期为8个月，工程逾期超过两个月，处以总工程款日千分之三的违约金。2003年12月25日，原告（反诉被告）与其签订了涉案工程建设工程施工合同，约定工程总价款为363.5万元，竣工日期为2004年8月15日，违约条款按合作建房协议履行。至2004年8月16日，工程仍未完工，其与第三人再次签订补充协议，约定：若施工方未能于2004年9月30日前将所有工程交工验收，其有权罚施工方6万元，并且按照8月15日的竣工日期每超出一天再罚工程总造价的日千分之一。直至2005年9月27日，经双方协商，才将涉案工程交付使用，至此已逾期398天，原告（反诉被告）与第三人应根据合同约定，支付逾期交工违约金96万元。

原告（反诉被告）辩称：根据2003年12月25日被告（反诉原告）与第三人签订的合作建房协议的约定，涉案工程的工期为8个月，但工程至2004年8月19日才具备开工条件，之前的施工为非法施工期，不应计算在内，扣除雨雪天气等不能施工的时间，其公司非但未逾期交工，工期还少了50天，故被告（反诉原告）要求其公司支付逾期交工违约金的主张不能成立，请求法院驳回被告（反诉原告）的诉讼请求。

第三人陈述的意见同原告（反诉被告）。

被告辩称

根据原、被告双方的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点为：

1、原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付工程款1640871.03元及利息有无事实及法律依据；2、被告（反诉原告）要求被告（反诉原告）支付逾期交工违约金96万元有无事实及法律依据。

围绕本案争议的第一个焦点，原告（反诉被告）提交的证据有：

1、2003年12月25日，由被告（反诉原告）与其公司前身鹤壁市**工程公司签订的建筑工程施工合同一份，该合同实际签订日期为2004年8月10日，证明：原、被告双方存在合同关系，第三人是施工负责人，合同注明2004年8月10日以后的款项应当经过承包方财务部门办理手续，如未经其公司财务部门办理，其公司不予认可；

2、中标通知书复印件一份，载明：涉案工程顺延其公司前身鹤壁市**工程公司为中标单位，从2003年12月19日开工，工期240天，备案日期为2003年12月20日，证明：其公司自2003年开始即参与施工；

3、2004年6月，由鹤壁**员会颁发的建筑工程施工许可证一份，证明：涉案合同的开工日期是2003年10月15日，施工方是其公司，该许可证的颁发日期为2004年6月；

4、2003年12月20日，案外人刘**与第三人签订的托管协议一份，证明：该托管协议被建设工程施工合同认可，第三人作为施工负责人实际开始施工的时间，该协议签订后，被告（反诉原告）与原中标人鹤壁**程公司的关系结束；

5、2003年12月14日，被告（反诉原告）与第一中标人鹤壁**程公司签订的解除合同协议书一份，该证据可与证据4相互印证，证明：其公司正式介入涉案工程的时间是2003年12月；

6、2006年8月22日，鹤**裁委工作人员对翁**询问并制作的调查笔录一份，证明：在被告（反诉原告）与其公司签订的建设工程施工合同中载明的已付款175万元，该金额仅仅是估算所得，并非准确数字，还能说明第三人是施工负责人；

7、2006年8月19日双方在鹤**裁委第四次开庭的庭审笔录一份，证明事项同证据6；

8、建筑工程预决算工程量清单三页，证明：在仲裁过程中，原、被告认可由其公司施工的工程量；

9、已付工程款对账清单24页，是仲裁阶段双方对账无异议的已付款金额；

10、2006年9月5日，由诚挚会计师事务所工作人员王*和其公司工作人员宋**签名的承、发包方对账数额说明，证明：经复核，被告（反诉原告）已付款金额为1960956.65元；

11、2006年6月25日在仲裁阶段，由被告（反诉原告）提交的书面情况说明一份，证明：第三人是双重身份，既是施工负责人，与被告（反诉原告）之间还存在投资合作关系；

12、2007年12月25日由鹤壁**鉴定中心出具的工程造价司法鉴定报告书一份，证明：涉案工程的总造价为3610543.06元。

被告（反诉原告）提交的证据有：

1、2003年9月15日被告（反诉原告）与鹤壁**程公司签订的金元宝建设工程施工合同一份，证明：涉案工程最初由鹤壁**程公司施工；

2、2003年12月20日第三人与案外人刘**签订的托管协议一份，证明：涉案工程系第三人接管鹤壁**程公司与被告（反诉原告）签订合同，2003年12月20日开始进行施工；3、2003年12月20日，被告（反诉原告）与第三人签订的合作建房协议一份及相应的公证书一份，证明：涉案工程由第三人垫资施工，工程款支付方式是以房抵债，若工程逾期交工，则按工程总价款的日千分之三支付违约金；

4、2004年7月26日鹤壁市工程质量监督站下发的建筑工程停工整改通知书，证明：2004年7月26日前，被告（反诉原告）与原施工单位解除合同后，因第三人不具备施工资质，所以被责令停工，同时证明在该日期以前，原告（反诉被告）没有介入工程施工；

5、2003年12月25日被告（反诉原告）与原告（反诉被告）前身鹤壁市**工程公司签订建设工程施工合同，该合同实际签订为2004年8月10日，证明：第三人与原告（反诉被告）是挂靠关系，合同主要条款均参照联合建房协议执行；

6、2003年12月25日，第三人与鹤壁市**工程公司签订的金元宝三号楼工程施工内部协议书，证明：原告（反诉被告）与第三人之间是承包挂靠关系，第三人对本案工程独立决算，自负盈亏，由第三人向原告（反诉被告）缴纳管理费；

7、2004年6月7日由鹤**建委颁发的施工许可证一份，证明：被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订合同后，又补办了建筑工程许可证；

8、2004年8月16日被告（反诉原告）与第三人签订的补充协议一份，该协议对施工工期、违约责任进行了约定；

9、2003年12月14日第三人与案外人刘**签订的工程承包合同一份，证明：第三人是涉案工程实际施工人，原告（反诉被告）无权主张工程价款；

10、被告（反诉原告）从鹤壁市建设档案馆调取的29页涉案工程建设档案资料，证明：至2004年7月26日鹤壁市工程质量监督站下发停工整改通知时，涉案工程进度为四层顶层钢筋已绑好，上述工程量系第三人完成；

11、2006年8月19日至20日鹤壁仲裁委开庭笔录一份，证明：根据该笔录第21页载明的内容，原告（反诉被告）明确承认第三人为实际施工人；

12、2006年8月17日、2006年8月22日由鹤**裁委对翁全成调查并制作的调查笔录各一份，证明：原、被告签订合同的时间以及当时涉案工程施工的形象进度，也可说明2004年8月10日前原告（反诉被告）并未参与涉案工程施工；

13、2007年5月20日由被告（反诉原告）代理人任**、李**对翁**询问并制作的调查笔录，翁**是鹤壁市**工程公司的法定代表人，翁**陈述原、被告签订建设施工合同前，是第三人与该公司联系，证明事项同证据12；

14、2009年6月29日由鹤壁**民法院工作人员调查何**并制作的笔录一份，证明：涉案工程2004年8月10日前是第三人以个人名义施工，2004年8月10日后第三人以原告（反诉被告）的名义施工，但第三人仅仅是向盛**司交纳管理费；

15、被告（反诉原告）代第三人向原告（反诉被告）缴纳管理费收据和代原告（反诉被告）向税务机关交纳的税费收据11张，共计82000元，其中45000元是代原告（反诉被告）交纳的税费；

证据1-15证明：2004年8月10日前，涉案工程已施工至四层钢筋已绑好，这是第三人和鹤壁**程公司施工的结果，原告（反诉被告）（前身原名第一建筑装修工程公司）并未参与施工，原告（反诉被告）无权主张2004年8月10日前金元宝三号楼施工所发生的工程款；2004年8月10日后是为了完善建筑施工相关手续，第三人以原告（反诉被告）名义来施工，第三人与原告（反诉被告）系挂靠关系，原告（反诉被告）在收取第三人应当交纳的管理费后，对2004年8月10日后金元宝三号楼工程款也无权主张；

16、被告（反诉原告）支付工程款的凭证545张，上面均有何风军或者原告（反诉被告）工作人员的签字，证明已付工程款的金额2756486.63元；

17、原告（反诉被告）向鹤**裁委提交的仲裁申请书，证明：原告（反诉被告）自认涉案工程总造价为526万元，还要求被告（反诉原告）支付292万元，这两个数字相减，事实上盛**司已经承认被告（反诉原告）已支付234万元工程款；

18、2004年12月16日第三人为案外人何**出具的委托书一份，证明：2004年8月10日后第三人仍在实际施工，并于2004年12月16日把涉案工程有关事项委托给案外人何**全权负责，2004年12月16日后由何**签收的款项应当视为施工方收到的工程款；

19、2004年4月9日由建设方、施工方共同参加的会议记录一份；

20、2005年7月26日由郭**、郭**与第三人、程**签订的协议书一份；

21、2005年7月26日监理工程师出具的通知一份；

证据19-21均有案外人程**的签字，证明程**是施工方派驻工地的主要负责人之一，程**签收的付款凭证也应视为已付工程款；

22、2005年5月制作的照片两份、2009年3月5日鹤**证处出具的公证书一份，证明：原告（反诉被告）到2009年3月5日一直占用被告（反诉原告）的房屋两间；

23、2005年12月9日监理工程师出具的通知一份；

24、2005年12月9日工程质量整改通知书一份；

证据23-24上均有第三人签字，在工程验收阶段，涉案工程的整改也是由第三人负责进行，第三人是整个工程的实际施工人；

25、2005年10月1日由程**、何**出具的证明一份；

26、2005年7月21日程路*、第三人出示的证明一份；

证据25、26证明：何**、程**、何**三人在后期施工中均是施工方的主要负责人，同时证明程**、何**委托被告（反诉原告）代缴金元宝税金和公司管理费，与前述证据相互印证；

27、2005年元月13日第三人出具的借条一张，证明：第三人在施工期间借被告（反诉原告）三个房产证用以抵押贷款40.5万元的事实；

28、2005年9月27日，第三人与被告（反诉原告）签订的协议书一份，证明：原、被告双方对下余工程款的支付有约定，因此不存在利息问题；

29、2005年12月23日，第三人与被告（反诉原告）签订的协议一份，证明：双方约定下余工程款待仲裁结果出来后多退少补；

30、（2004）淇滨民初字第984号民事判决书、（2005）执通字第152号执行通知、（2005）淇滨法拘字第60号拘留决定书、（2005）淇滨法罚字76号罚款决定书，证明：因第三人没有支付供应商钢材款，引起诉讼，导致淇滨区人民法院执行被告（反诉原告）相关款项，并且对被告（反诉原告）的工作人员采取罚款、拘留等措施，由此造成的损失应当由原告（反诉被告）承担；

31、2005年12月20日第三人、王**、郭**签订的抵账合同一份，2005年5月1日郭**、王**、第三人签订的租赁合同两份，2005年5月10日第三人、何**出具的欠条两份，2005年12月31日王**、郭**出具的书面清单三份，证明：为了结清第三人租赁王**、郭**施工设备的租赁款，由被告（反诉原告）用以房抵账方式进行了结算，所抵款项267455元应视为已支付的工程款；

32、中信达会计师事务所作出的豫中会所【2010】鉴价鉴字第4号造价鉴定意见书一份，证明：涉案工程2004年8月10日后施工的工程造价为532888.75元；

经庭审质证，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据发表质证意见如下：

对证据1的真实性无异议，但该证据并不能证明原告（反诉被告）的主张，根据该合同约定的内容可知：2004年8月10日前原、被告之间没有合同关系，故原告（反诉被告）无权请求被告（反诉原告）支付2004年8月10日前的工程款；2004年8月10日以后，第三人是实际施工人，与原告（反诉被告）是建筑挂靠关系，原告（反诉被告）没有参与本案工程施工，因此原告（反诉被告）无权要求被告（反诉原告）支付2004年8月10日后的工程款；对证据2的真实性无异议，但该中标通知书也是后来补办的手续，起初中标的是鹤壁建设工程公司，后该公司与木材加工点解除合同后，顺延鹤**装修公司作为中标单位；对证据3的真实性无异议，但该施工许可证也是2004年8月10日后补办的，开工日期是2003年10月15日，补办手续时时间倒签；对证据4的真实性无异议，但该协议不能证明2003年12月20日原告（反诉被告）已经介入工程，第三人实际介入工程的时间是2003年12月20日，该协议与原告（反诉被告）无关；对证据5的真实性无异议，对证明事项有异议，该协议书与原告（反诉被告）无关，以此证明2003年12月14日原告（反诉被告）介入工程不能成立；对证据6的真实性无异议，但法院应对翁**的笔录进行全面调查，2004年8月10日之前第三人已经完成涉案工程，2006年8月22日，翁**陈述的更加详细。该笔录是客观真实的，说明盛**司介入涉案工程的时间是在2004年8月10日，当时顶层钢筋已经绑好，原告（反诉被告）在该日期之前对工程毫不知情，也未介入；对证据7无异议，原告（反诉被告）对2004年8月10日之前的工程量一无所知，只能估算；对证据8的真实性无异议，但该工程量清单是整个涉案工程工程量，并非原告（反诉被告）施工的工程量，2004年8月10日之后的工程量才是原告（反诉被告）施工的工程量；对证据9真实性无异议，但该对账清单是原告（反诉被告）单方认可的被告（反诉原告）支付部分款项清单，并非已经支付的全部款项数额；对证据10的质证意见同证据9，王*是诚挚公司工作人员，该公司不具备相应资质，故该证据不能作为定案依据；对证据11的真实性无异议，该书面情况说明出具的背景是为了追加第三人作为当事人参加仲裁，因此语言陈述并不准确，原告（反诉被告）对第三人的双重身份上的理解有误，其是依据合作建房协议，由第三人垫付工程款，第三人与被告（反诉原告）的关系属于垫资承包关系，但实际上第三人并未垫资，原告（反诉被告）称第三人与被告（反诉原告）之间是投资关系不能成立；对证据12真实性无异议，对鉴定的工程总造价亦无异议，但对鉴定书上的表述有异议，原告（反诉被告）申请鉴定，鉴定事项为金元宝三号楼整个工程的造价，但鉴定结论中载明“盛**司施工的金元宝三号楼”，所以该鉴定在表述上不严谨；

原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据发表质证意见如下：

对证据1即2003年9月15日被告（反诉原告）与鹤壁**程公司签订的金元宝建设工程施工合同的真实性不发表意见，因该证据未提交原件进行核实，从内容上来看，与本案无关；对证据2即2003年12月20日第三人与刘**签订的金元宝托管协议书真实性无异议，但这份协议名义上是何**签字，但是实际上何**代表的是第一建筑装修工程公司，不能因为形式不规范就否定客观事实；对证据3即2003年12月20日被告（反诉原告）与第三人签订的合作建房协议及相应的公证书真实性无异议，但该协议只能证明第三人与被告（反诉原告）之间是合伙投资关系，关于施工部分约定的内容，已经被2004年8月10日的施工合同所吸收，所以不能证明第三人是工程的承包方；对证据4即2004年7月26日鹤壁市工程质量监督站下发的建筑工程停工整改通知书的真实性无异议，但是该证据不能证明木材加工点所要证明的问题，第三人当时代表第一建筑装修公司施工，第一建筑装修公司与被告（反诉原告）没有签订合同，手续不完善，因此造成工程停工，该通知书也说明2004年8月10日之前，虽然实际上施工，但是不合法，随时可能被停工；对证据5即被告（反诉原告）与鹤壁市**工程公司签订的建设工程施工合同真实性无异议，该合同的实际签订日期是2004年8月10日，合同上载明的签订日期是2003年12月25日，第61页47条载明承包方项目部（何**）并不能证明第三人属个人承包，反而可说明第三人是原告方项目部的人员，即代表原告公司在施工，并非个人行为；对证据6即2003年12月25日第三人与鹤壁市**工程公司签订的金元宝工程施工内部协议书的真实性有异议，前面5页与最后一页明显不一样，是人为拼装的结果。从内容上看，第九条约定的内容是工程由公司统一管理，内部核算是公司管理方法，与被告（反诉原告）所说的挂靠关系无关；对证据7即2004年6月7日涉案工程的施工许可证一份的真实性无异议，被告（反诉原告）称该许可证系补办缺乏依据，相反，该证据说明从2003年10月15日原告（反诉被告）公司已经开工；对证据8即2004年8月16日第三人与木材加工点签订的补充协议一份的真实性无法判断，因为第三人未到庭，从内容看，发生在原、被告双方2004年8月10日签订正式施工合同之后，但是在没有公司盖章的情况下，第三人个人与木材加工点签订的协议不具有法律效力；对证据9即2003年12月14日第三人与刘**签订的工程承包合同一份有异议，刘**签名无法核实，不予质证；对证据10即原告（反诉被告）从鹤壁市建设档案馆调取的涉案工程建设档案资料的真实性无异议，虽施工日记记载细节不一定准确，但对基本事实无异议，该证据并不能证明被告（反诉原告）要证明的问题，只能证明具体的施工过程，该证据无法证明本案的法律关系；对证据11即2006年8月19日至20日鹤**裁委开庭笔录的真实性无异议，虽然在仲裁阶段原告（反诉被告）的代理人阎**说第三人是实际施工人，但其代理权限为一般代理，应当以特别授权代理人宋**的说法为准，在笔录第13页中宋**说第三人是施工负责人，不是项目经理，应当以宋**的为准；对证据12即2006年8月17日、2006年8月22日由鹤**裁委对翁**的调查笔录的真实性无异议，但在8月17日的笔录中，翁**所说的是2004年8月份签订正式合同的经过，对在此之前的实际施工的有关情况仲裁员没有问，笔录也未涉及到，在笔录中关于“顶层钢筋橡胶板”已绑好这句话，没有明确说明是哪一层，每一层都有顶层钢筋橡胶板，对8月22日的笔录的质证意见同上，该证据同时说明翁**认为第三人是施工负责人，而非承包人；对证据13即2007年5月20日由被告代理人二人对翁**所作的调查笔录有异议，该证据系被告（反诉原告）单方调查，证人没有出庭，不能作为定案依据；对证据14即2009年6月29日鹤壁**民法院调查第三人所作笔录的真实性无异议，从笔录内容中可以说明第三人承认涉案工程是原告（反诉被告）承包的，第三人是代表盛**司施工的，2004年10月份，在公司安排下，第三人即离开工地，可说明第三人是受原告（反诉被告）领导，是公司下属的施工负责人；对证据15即被告（反诉原告）代第三人向原告（反诉被告）交纳管理费的收据和代原告（反诉被告）向税务机关（鹤**税局）交纳的税费收据的真实性无异议，上述款项82000元已经全部包含在已付款196万元之中，但该证据不能证明第三人与原告（反诉被告）是挂靠关系，工程管理费是公司内部的管理问题，与原、被告之间的施工合同关系无关；对证据16即被告（反诉原告）支付工程款的凭证545张，总金额2756486.63元的意见以诉状中陈述的为准，不再另外发表质证意见；对证据17即原告（反诉被告）向鹤**裁委提交的仲裁申请书复印件的真实性无异议，但是当时双方发生纠纷，情况紧急，具体数额、细节问题都没有计算清楚，故应以本案的有关证据为准；对证据18即第三人在2004年12月16日为何**出具的委托书的真实性无异议，但是第三人的调查笔录中已经说明是工地的管理问题，不影响本案的承包合同关系；对证据19-21的真实性无异议，但是程**只是一个普通的工地人员，不能代表原告（反诉被告）进行工程款结算；对证据22即2005年5月照片二份、2009年3月5日鹤**证处出示的公证书的真实性无异议，虽然有张照片是从公证书光盘中截取的，但该照片没有盛**司的任何标志，不能证明原告（反诉被告）在占用房屋，公证书内容与本案无关；对证据23即2005年12月9日监理工程师通知真实性无异议，该通知下发的对象是原告（反诉被告），签名是第三人，说明第三人是施工负责人，其行为代表公司，而非个人行为；对证据24的真实性无异议，其他质证意见同证据23；对证据25、26即2005年10月1日由程**、何**出具的证明一份，2005年7月21日程**、何**出示的证明的真实性无异议，虽然第三人没有财务权，但是只要实际上用于工程的款项，其公司都予以认可；对证据27即2005年元月13日第三人向木材加工点出具的借条一张，该证据系第三人个人与木材加工点的往来，与其公司无关。对证据28即2005年9月27日，何**与木材加工点签订的协议书一份，该协议是第三人与郭**个人签订，未经公司同意，不能证明第三人与原告（反诉被告）是挂靠关系；对证据29的质证意见同证据28；对证据30即（2004）淇滨民初字第984号民事判决书、（2005）执通字第152号执行通知、（2005）淇滨法拘字第60号拘留通知书、（2005）淇滨法罚字第76号罚款决定书的真实性无异议，但认为原告（反诉被告）不知情，不应当承担责任；证据31即2005年12月20日第三人、王**、郭**签订的抵账合同一份，2005年5月1日郭**、王**、何**签订的租赁合同二份，2005年5月10日何**、何**出具的欠条二份，2005年12月31日王**、郭**出具的书面清单三份，对上述证据真实性有异议，这些证据均发生在2005年5月和12月，第三人在调查笔录中陈述2004年10月份就离开工地了，上述证据与调查笔录相互矛盾，不能作为定案依据；对证据32即中信达会计师事务所作出的豫中会所【2010】鉴价鉴字第4号造价鉴定意见书有异议，把工程从时间上分所作的工程价款鉴定，不具有法律意义，既然从2003年10月份工程就开始施工，且质量没有问题，已经验收，那么相应的工程款，被告（反诉原告）就应当支付，2004年8月10日是工程合法、非法施工的界限，而非实际施工与否的界限。

第三人未发表质证意见。

本院查明

本院认为：原告（反诉被告）提交的证据1即2003年12月25日，由被告（反诉原告）与其公司前身鹤壁市**工程公司签订的建筑工程施工合同一份，被告（反诉原告）对该证据真实性无异议，双方均认可该合同实际签订日期为2004年8月10日，内容不违反法律规定，可证明双方于2004年8月10日签订涉案工程建设施工合同的事实，本院予以采信；证据2即中标通知书复印件一份，载明：涉案工程顺延其公司前身鹤壁市**工程公司为中标单位，从2003年12月19日开工，工期240天，备案日期为2003年12月20日，被告（反诉原告）对真实性无异议，可证明原告（反诉被告）为涉案建设工程第二中标单位的事实，本院予以采信；证据3即施工许可证一份，被告（反诉原告）对其真实性无异议，可证明涉案工程的开工日期，本院予以采信；证据4即2003年12月20日由案外人刘**与第三人签订的托管协议一份，被告（反诉原告）对该证据的真实性无异议，可证明涉案工程前期施工的有关情况，本院予以采信；证据5即2003年12月14日由被告（反诉原告）与第一中标人鹤壁**程公司签订的解除合同协议书一份，该证据可与证据4相互印证，本院予以采信；证据6即2006年8月22日，鹤**裁委工作人员对翁**询问并制作的调查笔录一份，程序、来源合法，可证明案件的有关事实，本院予以采信；证据7即2006年8月19日双方在鹤**裁委第四次开庭的庭审笔录一份，被告（反诉原告）无异议，本院予以采信；证据8即建筑工程预决算工程量清单三页，被告（反诉原告）对该证据的真实性无异议，可证明涉案工程的工程量，本院予以采信；证据9即已付工程款对账清单24页，被告（反诉原告）对其真实性无异议，关于被告（反诉原告）已付款的金额，本院将结合其他证据予以确认；证据10即2006年9月5日，由诚挚会计师事务所工作人员王*和原告（反诉被告）工作人员宋**签名的承、发包方对账数额说明，该说明仅有王*和宋**的签名，没有加盖公章，形式不合法，本院不予采信；证据11即由被告（反诉原告）提交的书面情况说明一份，该证据系被告（反诉原告）向仲裁委提交的书面情况说明，加盖有加工点印章，形式合法，本院在此基础上将结合其他证据认定本案事实；证据12即2007年12月25日由鹤壁**鉴定中心出具的工程造价司法鉴定报告书一份，被告（反诉原告）对该证据的真实性无异议，对涉案工程的总造价3610543.06元亦无异议，本院对该证据予以采信，关于涉案工程由谁进行施工，本院将结合查明的事实予以认定。

被告（反诉原告）提交的证据1即2003年9月15日被告（反诉原告）与鹤壁**程公司签订的金元宝建设工程施工合同一份，证据加盖有案外人鹤壁**程公司和鹤壁市**材加工点的印章，形式合法，可证明涉案工程起初由案外人鹤壁**程公司进行施工的事实，本院予以采信；证据2即2003年12月20日第三人与刘**签订的金元宝托管协议书一份，原告（反诉被告）对该证据真实性无异议，可证明刘**将涉案工程托管予第三人的事实，本院予以采信；证据3即2003年12月20日被告（反诉原告）与第三人签订的合作建房协议及相应的公证书，原告（反诉被告）对该证据的真实性无异议，来源、形式合法，可证明被告（反诉原告）与案外人鹤壁**程公司解除合同后，又与第三人签订合作建房协议的事实，本院予以采信；证据4即2004年7月26日鹤壁市工程质量监督站下发的建筑工程停工整改通知书，原告（反诉被告）对该证据的真实性无异议，可证明涉案工程于2004年7月24日被责令停工，本院予以采信；证据5即被告（反诉原告）与鹤壁市**工程公司签订的建设工程施工合同一份，原告（反诉被告）对该证据的真实性无异议，双方均认可该合同的实际签订日期是2004年8月10日，本院予以采信；证据6即2003年12月25日第三人与鹤壁市**工程公司签订的金元宝工程施工内部协议书一份，该协议系鹤壁市**工程公司与第三项目部签订，可证明第三人与该公司关于涉案建设工程约定的有关内容，本院予以采信；证据7即2004年6月7日涉案工程的施工许可证一份，原告（反诉被告）对该证据的真实性无异议，可证明涉案工程开工日期为2003年10月15日，本院予以采信；证据8即2004年8月16日第三人与木材加工点签订的补充协议一份，该证据可与证据3相互印证，第三人与被告（反诉原告）对涉案工程的工期进行了补充约定，即应于2004年9月30日前交工验收，本院予以采信；证据9即2003年12月14日第三人与刘**签订的工程承包合同一份，该证据系复印件，无法对该证据的真实性进行核实，且原告（反诉被告）对真实性持有异议，本院不予采信；证据10即原告（反诉被告）从鹤壁市建设档案馆调取的涉案工程建设档案资料，原告（反诉被告）对该证据的真实性无异议，本院予以采信；证据11即2006年8月19日至20日鹤**裁委开庭笔录一份，原告（反诉被告）对该证据的真实性无异议，涉及本案事实部分，以本院查明的事实为准；证据12即2006年8月17日、2006年8月22日由鹤**裁委对翁**的调查笔录，原告（反诉被告）对证据的真实性无异议，可证明第三人是实际施工人，本院予以采信；证据13即2007年5月20日由被告（反诉原告）代理人对翁**所作的调查笔录，因该笔录系被告（反诉原告）委托代理人对案外人进行的询问，被询问人未到庭接受质询，且原告（反诉被告）持有异议，本院不予采信；证据14即2009年6月29日鹤壁**民法院调查第三人所作笔录，原告（反诉被告）对该证据的真实性无异议，第三人在该笔录中陈述涉案工程系原告（反诉被告）承包，与其本人在本院所作陈述相互矛盾，关于第三人先后所作陈述，本院将结合全案证据予以确认；证据15即被告（反诉原告）代第三人向原告（反诉被告）交纳管理费的收据和代原告（反诉被告）向税务机关（鹤**税局）交纳的税费收据，原告（反诉被告）对真实性无异议，可证明第三人与第一建筑装修工程公司之间的关系，本院予以采信；证据16即被告（反诉原告）支付工程款的凭证545张，总金额2756486.63元,本院将结合审理查明的事实认定被告（反诉原告）已付款的金额；证据17即原告（反诉被告）向鹤**裁委提交的仲裁申请书，在该申请中原告（反诉被告）陈述涉案工程造价为526万元，要求被告（反诉原告）支付工程款292万元，可说明被告（反诉原告）已付款金额为234万元左右，确切金额本院将结合全案情况予以认定；证据18即第三人在2004年12月16日为何**出具的委托书一份，原告（反诉被告）对该证据的真实性无异议，可证明第三人委托何**处理工地事宜的事实，本院予以采信；证据19-21原告（反诉被告）对证据的真实性无异议，但认为程**仅为工地一名工作人员，无权接收款项，根据原、被告双方签订的建设工程施工合同，双方对付款要求进行了约定，并未授权程**对工程款有关事宜进行处理，故该证据本院不予采信；证据22即2005年5月照片二张、2009年3月5日鹤**证处出示的公证书的真实性无异议，该证据不能证明原告（反诉被告）的主张，故本院不予采信；证据23、24原告（反诉被告）对该证据的真实性无异议，可证明涉案工程的停工原因及时间，本院予以采信；证据25、26原告（反诉被告）对其真实性无异议，本院予以采信；证据27即2005年元月13日第三人向木材加工点出具的借条一份，该证据不能证明贷款的真实性以及贷款的实际用途，且原告（反诉被告）不予认可，与案件缺乏关联性，本院不予采信；证据28、29与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据30即（2004）淇滨民初字第984号民事判决书、（2005）执通字第152号执行通知、（2005）淇滨法拘字第60号拘留通知书、（2005）淇滨法罚字第76号罚款决定书各一份，根据该组证据载明的内容，无法证明与原告（反诉被告）的直接关联，本院不予采信；证据31即2005年12月20日第三人、王**、郭**签订的抵账合同一份，2005年5月1日郭**、王**、何**签订的租赁合同二份，2005年5月10日何**、何**出具的欠条二份，2005年12月31日王**、郭**出具的书面清单三份，上述协议签订的时间为2005年5月和12月，第三人在调查笔录中陈述2004年10月份即离开工地，上述证据与调查笔录相互矛盾，且原告（反诉被告）对上述证据真实性持有异议，本院不予采信；证据32即中信达会计师事务所作出的豫中会所【2010】鉴价鉴字第4号造价鉴定意见书，虽可证明涉案工程2004年8月10日以后的总造价，但与本案缺乏直接关联，本院不予采信。

围绕本案第二个争议焦点，被告（反诉原告）提交的证据有：

1、2003年9月15日被告（反诉原告）与鹤壁**有限公司签订的建设工程施工合同一份；

2、2003年12月20日金元宝三号楼托管协议一份；

3、2003年12月20日被告（反诉原告）与第三人签订的合作建房协议一份；

4、2003年12月25日（实际签订时间是2004年8月10日）被告（反诉原告）与第一建筑装修公司签订的建设工程施工合同一份；

证据1-4证明涉案工程开工时间是2003年9月15日，工程竣工时间应为2004年8月15日。

5、2004年6月7日涉案工程施工许可证一份，载明竣工时间是2004年8月15日；

6、2004年8月16日第三人以原告（反诉被告）名义施工期间与木材加工点签订的补充协议，明确约定违约责任及交工时间，最迟应在9月30日交工验收，如逾期则仍然按2004年8月15日计算违约金；

7、2003年12月25日，由第三人与原告（反诉被告）签订的金元宝工程施工内部协议书；

8、2006年8月17日、2006年8月22日鹤**裁委对翁全成的调查笔录各一份；

9、2007年5月20日被告（反诉原告）两位代理人对翁**的调查笔录一份；

10、2009年6月29日，鹤壁**民法院对第三人调查笔录一份；

11、木材加工点从建设档案馆调取的施工档案资料29页；

证据7-11证明：第三人在2004年8月10日后借用原告（反诉被告）的资质进行施工，第三人是实际施工人，涉案工程逾期交工的后果是由原告（反诉被告）及第三人共同造成的，依法应当承担连带赔偿责任。

12、涉案工程竣工验收资料3页（验收备案表）；

13、竣工验收备案证书一份；

证据12-13证明：涉案工程竣工验收时间是2005年12月21日，备案是在2005年12月28日；

14、2005年12月7日由被告（反诉原告）代表人郭**出具的收条一张，证明：被告（反诉原告）收到原告（反诉被告）竣工验收资料的时间是在2005年12月7日；

15、木材加工点从鹤**象局调取的气象资料一份，证明：从2004年6月份到2005年12月份，鹤壁市天气变化情况，在此期间出现雨雪天气属正常，不属于不可抗力。

原告（反诉被告）提交的证据有：

1、2004年6月7日颁发的建筑工程许可证一份；

2、2004年8月19日颁发的安全开复工许可证一份；

3、2004年5月24日由鹤壁**监督站下发的限期整改通知书一份；

4、合作建房协议一份，该协议第二页第三条第五款载明工期为8个月，有正当理由可以顺延，雨雪天气属于不可抗力，而且在雨雪天气施工必然造成工程质量无法保证，因此雨雪天气应从工期中扣除；

5、其公司从城建档案馆调取的施工日记一套；

6、鹤壁市专业气象台出具的证明2页；

证据1-6证明：施工期间雨雪天气共计136天，予以扣除后，实际施工日期比合同约定还少50天，不存在逾期交工的情况；

7、2007年5月10日由鹤壁**案馆出具的证明一份，证明：被告（反诉原告）对施工日记的真实性予以认可。

经庭审质证，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据发表综合质证意见如下：被告（反诉原告）单方调查翁全成的笔录不能作为定案依据；第三人未经公司同意，擅自以个人名义与被告（反诉原告）签订协议，对工期进行约定应属无效；对其他证据的真实性无异议，但认为不能证明木材加工点所要证明的问题。

被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据发表质证意见如下：对证据1即2004年6月7日建筑工程许可证的真实性无异议，但该许可证是2004年8月10日后补办；对证据2即2004年8月19日安全开复工许可证真实性无异议，该复工许可证是与2004年7月26日的停工整改通知相照应，正规的开工许可证应该是监理开复工许可证，而并非安全开复工许可证，该证据并不能证明开工时间；对证据3即鹤壁**监督站限期整改通知书的真实性无异议，但计算工期的依据应是实际开工、竣工时间；对证据4即合作建房协议无异议，但原告（反诉被告）的陈述不能成立；对证据5即从城建档案馆调取的施工日记有异议，无法对其真实性进行核实，不能作为定案依据；对证据6即鹤壁市专业气象台的证明2页有异议，认为该证据不合法，因为鹤壁市专业气象台是二级机构，不是法人单位，所以其出具的证明不具备法律效力；对证据7有异议，认为不能证明该施工日记是涉案工程的施工日记。

第三人未发表质证意见。

本院认为

本院认为：被告（反诉原告）提交的证据1、2、3、4、5、6、8来源合法，可证明案件的相关事实，本院予以采信；证据7系第三人与第一建筑装修工程公司之间的内部协议，可证明涉案工程的有关情况，本院予以采信；证据9系被告（反诉原告）委托代理人对翁**调查制作的笔录，因被询问人未到庭接受质询，且原告（反诉被告）持有异议，本院不予采信；证据10、11、12、13、14形式、来源合法，可证明案件相关事实，本院予以采信；证据15即被告（反诉原告）从鹤**象局调取的气象资料一份，可证明天气情况，本院将结合全案情况予以认定。

原告（反诉被告）提交的证据1即2004年6月7日建筑工程施工许可证一份，被告（反诉原告）对该证据的真实性无异议，可证明涉案工程的开工日期为2003年10月15日，合同竣工日期为2004年8月15日，本院予以采信；证据2、3可证明涉案工程于2004年7月26日被责令停工整改，2004年8月19日准许复工的事实，本院予以采信；证据4、5、6、7与本案争议的事实无直接关联，本院不予采信。

依据上述本院确认的有效证据，结合当事人的诉辩意见，本院确认以下案件事实：

2003年9月15日，被告（反诉原告）与案外人鹤壁**程公司签订建设工程施工合同一份，约定由案外人鹤壁**程公司对金元宝三号楼土建部分进行建设。2003年12月14日，双方解除合同。该公司的施工负责人刘**将涉案工程转让给第三人，并与第三人签订托管协议，对债权债务进行了清理。2003年12月26日，第三人与被告（反诉原告）签订了合作建房协议。后第三人开始继续施工。2004年7月24日，因第三人不具备建设工程施工资质，鹤壁市工程质量监督站下发建设工程整改通知书，责令涉案工程停工整改。2004年8月10日，为完善相关手续，原、被告双方遂补签了涉案建设工程施工合同，涉案工程准许复工后，继续施工。主要内容约定：开工日期为2003年9月15日，竣工日期为2004年6月30日，合同工期总日历天数为273天，合同价款为363.5万元，涉案工程于2005年9月23日由被告（反诉原告）开始使用。

经鉴定，涉案工程总造价为3610543.06元，此外，1、2004年8月10日以前被告（反诉原告）付给原告（反诉被告）各种款项共计8715.38元；2、预付第三人2004年至2005年12月1日期间的各种款项共计271451.3元；3、2005年12月2日以后的各种款项共计285023元；4、预付何国臣的各种款项共计132100.65元；5、预付程**的各种款项共计65876元，预付其他人员的各种款项共计29899元；6、2005年3月9日至2005年12月1日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）缴纳了工程税金及管理费57000元，并向鹤壁市地方税务局缴纳了15000元税金。所有被告（反诉原告）支付的工程款中，其中原告（反诉被告）认可1969672.03元（含上述第1、6项），上述第2、3、4、5项不予认可（计为784349.35元）。

涉案施工合同的开工时间为2003年9月15日，合同竣工日期为2004年8月15日，2005年9月27日，被告（反诉原告）开始使用。施工期间，2004年7月26日涉案工程被责令停工整改，2004年8月19日准许复工。

本院认为：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同，双方应依法按约履行各自义务，且第三人认可其为原告（反诉被告）公司员工，不主张工程款，故原告（反诉被告）有权主张工程款。

关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付工程款的问题，现原告（反诉被告）已认可1969672.03元外，结合本案情况，因第三人系工地负责人，亦是原告（反诉被告）公司职工，故其领取的款项共计556474.3元应视为被告（反诉原告）已付工程款；根据本院调查的情况，何**领取的款项132100.65元亦属工程款范畴，应视为被告（反诉原告）已付工程款，结合本案证据，程**有结算和领取款项的权利，故程**领取的款项共计65876元应一并从应付工程款中予以扣除，上述共计754450.95元，因涉案工程总造价为3610543.06元，被告（反诉原告）应付款余额为886420.08元,并按照中**银行同期同类贷款利率支付自2005年9月23日至本判决发生法律效力之日期间的利息，因原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）自9月30日支付利息未超出上述期间，故本院予以支持。

关于逾期交工违约金的问题，因涉案建设工程施工合同实际签订日期为2004年8月10日，合同约定工期为273天，并在此合同日期上延期45天，2004年8月19日领取了建设行业开复工许可证并进行了施工，合同约定的施工期间即2004年8月19日至2005年7月1日共出现雨雪天气70天，故实际逾期16天交工，违约金按照双方约定的违约金计算方式即工程总造价的日千分之三计算，计为173306元，上述款项，原告（反诉被告）应支付给被告（反诉原告），原告（反诉被告）要求第三人承担连带责任，未提供有效证据加以证明，本院不予支持。案经调解无效，经合议庭评议。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）鹤壁**洞木材加工点支付原告（反诉被告）鹤壁**有限公司工程款886420.08元，并按照中**银行同期同类贷款利率支付自2005年9月30日至本判决发生法律效力之日止期间的利息；

二、原告（反诉被告）鹤壁**有限公司支付被告（反诉原告）鹤壁市**材加工点逾期交工违约金173306元；

三、驳回原告（反诉被告）鹤壁**有限公司其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）鹤壁市大河涧爻洞木材加工点的其他诉讼请求。

上述第一、二项，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费22820元，反诉部分案件受理费13400元，减半收取6700元，共计29520元，被告（反诉原告）鹤壁市**材加工点承担15940元，原告（反诉被告）鹤壁**有限公司承担13580元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二○一一年四月十一日