刘**与刘**、刘**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人刘**、原审被告刘**、原审被告刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第4414号民事判决，于2014年4月22日向本院提起上诉，本院于2014年5月27日受理后，依法组成由代理审判员徐*担任审判长并主审本案，代理审判员安**、代理审判员马*参加评议的合议庭，经阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第188条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年6月17日组织各方当事人进行了证据和事实核对。上诉人刘**及其委托代理人胡**、被上诉人刘**及其委托代理人赵**、原审被告刘**、原审被告刘**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

刘**在原审中诉称，刘**与刘**于2006年5月13日签订《大涧村网点房工程结算及最后款项付款协议书》，刘**、刘**作为担保人在协议书上签字确认。协议书第四项约定保修金113000元分三次付给刘**，但经刘**多次催要，刘**、刘**、刘**总以种种借口不支付约定款项，为维护刘**合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、刘**、刘**、刘**连带支付刘**所欠保修金113000元及逾期付款利息129771元；2、诉讼费用由刘**、刘**、刘**承担。

一审被告辩称

刘**在原审中辩称，1、刘**所建工程存在质量问题，其为此已花费69400元；2、涉案工程至今仍然存在质量问题，剩余保修金不应退还；3、其要求刘**对涉案工程进行维修。

刘**在原审中辩称，本案是刘**与刘**之间的纠纷，与刘**无关。

刘**在原审中辩称，本案是刘**与刘**之间的纠纷，与刘**无关。

一审法院查明

原审查明，一、2006年5月13日，刘**与刘**签订《大涧村前网点房工程结算及最后款项付款协议书》，刘**及刘**以担保人的身份在该协议书上签字，约定：“一、本工程按双方签订的建筑承包合同约定，工程竣工验收之日起，甲方7个月应付至工程总造价的95%（本工程已于2004年12月份竣工验收）。二、按双方约定室外工程等款项204140.39元，结算时乙方不计取任何费率，乙方不提供发票，甲方不扣留保修金。三、本工程余额（不含保修金）437703.90，甲方在阳历2006年9月30日前付给乙方22万元，2006年12月底前余额217703.90元全部付清。四、保修金113000.00元，按原合同退迟壹年，阳历2007年12月30日前付35%，39550.00元，2008年12月30日前付35%，39550.00元，余额33900.00元，2010年12月30日前全部付清。五、本工程资料及乙方办理的备案资料乙方已于2005年4月份前全部移交甲方，日后备案资料乙方协助办理。六、按工程付款顺序，工程款拨至95%时乙方提供95%款项发票。七、如果甲方不按约定时间付给乙方，由担保人付款，如超期按银行贷款利息双倍付给乙方。八、以上协议约定三方共同执行。九、此协议签字之日起，4日内配套齐全，交出钥匙。”

一审法院认为

二、经刘**书面申请，原审依法调取（2011）城民初字第1813号案卷，该案卷可以证实刘**曾于2007年1月31日根据上述《大涧村前网点房工程结算及最后款项付款协议书》起诉刘**、刘**、刘**要求支付工程款317703.9元及利息，原审作出（2007）城民初字第631号民事判决书，判决刘**偿付刘**工程款317703.9元及双倍利率计算的利息，刘**、刘**对刘**上述债务承担连带清偿责任。

原审认为，一、刘**与刘**、刘**、刘**签订的《大涧村前网点房工程结算及最后款项付款协议书》意思表示真实，不违反现行法律法规强制性规定，应为合法有效，三方均应依约履行各自的义务，故刘**应支付保修金113000元，若刘**在2010年12月30日前没有履行债务，则刘**有权要求作为保证人的刘**和刘**承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”该协议书中没有约定保证方式，因此刘**和刘**应当对113000元保修金承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”协议中并未约定保证期间，因此刘**有权在2010年12月31日至2011年6月30日六个月期间内要求刘**与刘**对113000元保修金承担连带保证责任。

二、经查实，刘**曾于2011年4月25日就协议约定的113000元保修金在原审法院向刘**、刘**、刘**主张过权利，并于2011年10月21日申请撤诉。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”故刘**因于2011年4月25日向刘**和刘**主张过保证责任而不受六个月除斥期间的限制，刘**和刘**应从2011年4月25日起开始承担保证合同的保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”协议中并未约定保证份额，因此刘**有权要求刘**和刘**中的任何一人对113000元保修金承担全部保证责任。

三、刘**称涉案房屋存在质量问题，并多次催告刘**修复，但刘**称其从未收到过由刘**发出的关于房屋存在质量问题的通知，且刘**并无书面证据证明其已经向其发出了通知，根据证据举证规则，刘**应当承担举证不能的不利后果。刘**提供的证明涉案房屋存在质量问题的证明和照片以及涉案房屋维修费用清单和由施工方代治国提供的收款收据因存在证据瑕疵，原审决定不予采信。本案中，刘**依法要求刘**、刘**、刘**连带支付保修金113000元及利息，理由正当，于法有据，原审予以支持。刘**主张利息第一笔，以39550元为基数，自2008年1月1日起至判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率的双倍计算；第二笔，以39550元为基数，自2009年1月1日起至判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率的双倍计算；第三笔，以33900元为基数，自2011年1月1日起至判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率的双倍计算，原审依法核算该利息数额为67911.58元。综上，原审依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十六条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，判决：一、被告刘**于本判决生效后十日内支付原告刘**保修金113000元；二、刘**于判决生效后十日内支付刘**逾期付款利息67911.58元；三、刘**、刘**对上述保修金及利息承担连带清偿责任。一审案件受理费4942元，由刘**负担1259元，刘**负担3683元。

上诉人诉称

上诉人刘**不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清，上诉人不应返还工程质量保修金。1、本案中，被上诉人施工的工程网点房存在严重质量问题，在保修期内出现大面积漏水，业主找到上诉人，上诉人又多次通知被上诉人维修，被上诉人一直不予处理。上诉人无奈只好自行找代治国重新做防水，为此花费69400元。该事实业主、施工方及见证人均能证明。目前该工程网点房，不仅仅是屋面漏水，主体也出现严重质量问题，而被上诉人始终不予理会。2、上诉人与被上诉人2006年5月13日的最后款项付款协议书是上诉人受到被上诉人胁迫违背真实意思的情况下签订的。被上诉人在2005年3月30日只将部分网点钥匙交给上诉人，大部分好网点钥匙都由被上诉人实际控制，上诉人无法销售，上诉人无奈只能签订该协议。从协议内容约定的“此协议签字之日起，4日内配套齐全，交出钥匙”就足以证明被上诉人以此胁迫上诉人。3、协议书第四条关于保修金的支付明显违反了《建设工程质量管理条例》第四十条关于质量保证期限的规定，应当认定无效。二、一审判决对上诉人显失公平。保修金与工程质量不可分割，上诉人扣留保修金的目的就是用来对工程质量进行维修。被上诉人理应对其施工的工程在质量保修范围及保修期内的工程质量负责，上诉人在通知被上诉人维修无果的情况下用该保修金对被上诉人施工存在的质量问题进行维修的行为完全合理。一审将保修金与工程质量完全割裂开来，在不审查工程质量的前提下判令上诉人偿付保修金，不对被上诉人应承担的工程质量保修义务进行处理，导致被上诉人只享有权利不承担义务，对上诉人来说显失公平，也违背了权利义务平等的基本原则。综上，请求二审法院查明事实，判令：1、上诉人不应退还被上诉人保修金；2、被上诉人对其施工的涉案房屋进行维修；3、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人刘**辩称：1、原审法院认定事实清楚，法律依据充分，应予维持。双方自愿平等公平签订最后款项付款协议书，不存在胁迫，该协议对双方及担保人具有约束力。2、上诉人要求被上诉人对涉案房屋进行维修无事实及法律依据，程序上也不符合诉讼法规定。上诉人在一审中未提起该诉讼请求，该请求也非原审及二审法院审理范围。3、上诉人主张保修金转换为其已花费的维修费和后期将要发生的维修费依法不成立。工程质量保修期与双方签订的最后款项付款协议书不具有关联性和对等性，与保修金返还系两种不同的法律关系。涉案工程已于2004年12月份竣工验收交付，不存在任何质量问题，且上诉人也一直未向被上诉人主张过工程质量存在问题，其在被上诉人提起诉讼时主张质量问题，系以歪曲事实的方法拒付保修金，且工程质量也不属于原审法院审理范围，不存在转换的可能性。综上，原审认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，二审查明的事实与原审查明一致。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人应否支付最后款项付款协议书约定的保修金及利息。

上诉人与被上诉人于2006年5月13日签订《大涧村前网点房工程结算及最后款项付款协议书》，该协议书内容并不违反法律强制性规定，应认定合法有效。按照该协议书第四条约定，对于保修金113000元，上诉人应于2007年12月30日前付35%，2008年12月30日前付35%，余额2010年12月30日前全部付清。上诉人未按协议书的该项约定付款，抗辩称因被上诉人施工的房屋存在质量问题并在通知被上诉人维修未果的情况下另行找人维修，发生了修复费用。但本案中上诉人并无有效证据证明系因被上诉人施工原因造成质量问题并发生修复费用，亦未就质量问题提出反诉，因此，上诉人不予支付保修金的抗辩及上诉理由不成立，本院不予支持。

另外，上诉人称该协议书系为了让被上诉人交钥匙而被胁迫签订，证据不足，该理由不成立，上诉人亦未在法定期限内行使撤销权，对该主张本院不予采纳。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判令上诉人按照协议书约定支付被上诉人保修金并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2560元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十七日