中建八**限公司与青岛兴**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青岛兴**限责任公司（以下简称兴**司）因与被上诉人**有限公司（以下简称中**四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2011）南*初字第20011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员侯*担任审判长并主审本案，与代理审判员王**、邱*共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴**司的委托代理人张**、邵**，被上诉人中**四公司的委托代理人王**、王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

中**四公司在一审中诉称：1998年6月16日，中**四公司与兴**司签订了《建设工程施工合同》，约定由中**四公司对“兴源大厦”项目进行施工建设。该工程已竣工验收并交付使用，双方确认的工程款结算总额为51225769.51元，兴**司尚欠中**四公司工程款5011901.11元及利息1301754.12元至今未付，经中**四公司多次索要未果，为此请求判令兴**司偿付中**四公司工程款5011901.11元及利息1301754.12元并承担诉讼费用。庭审中，中**四公司将诉请变更为由兴**司向中**四公司支付工程款4992461.25元、利息按人民银行同期贷款利率上浮50%即按年利率的11.54%支付违约金至履行义务之日止。

一审被告辩称

兴**司在一审中辩称：中**四公司诉讼已过诉讼时效，该工程于1999年12月27日开工，2005年4月7日竣工，兴**司最后一次拨款是2005年。双方于2008年9月8日签订了“青岛兴源大厦工程结算造价审核确认书”，双方确认的工程总造价为51225769.51元，而自签订该确认书后长达两年多时间内，中**四公司从未向兴**司主张过，因此，中**四公司即使对兴**司享有债权，也已超过诉讼时效。另，兴**司已经超额支付了工程款。兴**司通过银行向中**四公司支付工程款37406236元、以汽车抵工程款45万元、以领取餐券抵工程款15万元、以领取电缆款抵顶工程款13298.5元、以领取招待费抵工程款6053元、通过中**四公司代表叩**向兴**司借款抵工程款12000元、兴**司代中**四公司垫付税款抵工程款70万元；中**四公司欠兴**司银行卡款抵工程款3万元；兴**司代中**四公司支付消防池款抵工程款5000元；因中**四公司在施工期间工人租住兴**司房屋欠付租金抵工程款3564061.1元；中**四公司在施工期间产生电费3548989.64元，水费569287.78元，由兴**司垫付；涉案工程中甲供材共计283874.57元应从结算价中扣除。综上，兴**司共向中**四公司支付工程款46738800.59元；因中**四公司未向兴**司出具发票，因此工程造价3.41%的税金应扣除1746798.74元；因中**四公司施工工期远远超了合同约定的工期，中**四公司应支付兴**司违约金150万元，因此中**四公司应支付给兴**司1240170.18元，故兴**司请求驳回中**四公司诉讼请求。

一审法院查明

原审法院查明和认定的基本事实是：1998年6月16日，中**四公司与兴**司签订了《建设工程施工合同》，约定由中**四公司对兴**司开发建设的“兴源大厦”项目按设计图纸范围内的全部建筑、装修、安装工程（电梯、通讯、卫星接收、广播电视电话、高配电、监控、煤气、机械汽车库安装、自动灭火系统安装、其他专业性较强或必须由有关专业公司实施的工程由兴**司分包，由中**四公司统一管理）等全部由中**四公司总承包。兴**司从±0.00开始起按每月实际完成工程总造价的80%，五日内向中**四公司支付进度款，直至工程竣工结算后，工程款余额（扣除工程总价款5%的保修金）一年内分六次（每两个月向中**四公司支付余款总额的六分之一）向中**四公司付清工程款。若兴**司不按时付款的利率，执行同期银行计划外贷款利率。分包工程价款的结算办法由兴**司办理。分包工程的水电费由分包商自行支付。水电费的收缴标准，由中**四公司按表计量按汇编规定的预算价付款等。

涉案工程于2005年4月7日竣工并交付使用。

2008年9月8日，中**四公司与兴**司进行了最终结算，共同出具了《青岛兴源大厦工程结算造价审核确认书》，确认涉案工程结算值为51225769.51元。另，双方在该确认书中明确“水电费按实际发生执行合同”。

截止到中**四公司2010年12月28日起诉之日，兴**司付款情况为：

1、双方共同确认的付款部分为兴**司通过银行付款37406236元、以汽车抵工程款450000元、支付电缆线款13298.5元、餐券抵顶工程款150000元、招待费抵顶工程款6053元、中**四公司工作人员叩殿强借款抵顶工程款12000元、银行卡抵顶工程款30000元，共计支付38067587.5元。

2、有争议的部分双方举证、质证及原审法院的认定情况：

争议一、中**四公司陈述双方商定以兴**司的28套房屋抵顶工程款，但兴**司在与中**四公司签订了28套房屋买卖合同并以28套首付抵顶工程款后，其又将其中的3套擅自出售，仅以25套房屋抵顶工程款6998381.04元。兴**司对此予以否认，兴**司称确实支付了该6998381.04元工程款，但该部分工程款和中**四公司所称以抵顶25套房屋首付款无关，兴**司均是应中**四公司要求分多次向中**四公司支付的现金。上述争议的事实，兴**司没有提交证据证实，而中**四公司则提交了下列证据：

（1）中**四公司提交《借用私人有效证件协议》拟证明：1、中**四公司借用自己公司内部职工“乙方”证件，以乙方名义办理兴**司抵款房屋，房屋产权归中**四公司；2、中**四公司负责偿还银行按揭本息款项，并承诺不得给乙方造成任何不利影响和经济损失；3、乙方提供身份证、户口簿、结婚证、个人收入证明等有效证件系无偿借用；4、乙方不享有所按揭房屋的产权，中**四公司转让房屋时应当给予协助。

（2）中**四公司提交28套房屋的《转让协议》、《合同》，拟证明兴**司以28套兴源花园房屋首付款抵作工程款，其中：

2-1-602原为中**四公司以职工王**名义购买已被兴**司擅自转给了王**、2-1-602原为中**四公司以职工盖广龙的名义购买已被兴**司擅自出售给了赵**、1-1-601原为中**四公司以职工李**名义购买已被兴**司擅自出售给了薛*。上述三套房屋的首付不能作为兴**司的已付款。

其余25套房屋的首付款、物业配套费等合计6998381.04元，中**四公司已在起诉工程款的数额中对此予以了扣除。

（3）中**四公司提交2001年第163号财务凭证、收款收据一张，拟证明：1、2001年11月19日，中**四公司与兴**司签订了有关15套顶账房屋的购房合同，约定以该15套房屋的首付款4147630元抵顶工程款；2、2002年1月7日，中**四公司给兴**司开具了收款收据一张，该收据摘要明确载明：收工程款，该收据背面有兴**司法定代表人王**的亲笔签字予以确认；3、2002年12月10日，中**四公司给兴**司开具了号码为00054009号的发票一张，发票金额为4147630元。

（4）中**四公司提交2003年9月第65号财务凭证，拟证明中**四公司以职工名义向兴**司购房并以购房款首付、配套费、物业费抵顶兴**司应付中**四公司部分工程款的事实：2003年9月1日杨**、郑**代表中**四公司与兴**司办理了两套房屋首付款抵账手续，两套房屋首付款计618848元，中**四公司已给兴**司开具抵工程款发票，票面金额673364.22元，在该发票备注栏中载明：银行按揭、工程款抵首付。673364.22元包括：首付款618848.00元，配套费35151元，物业费2529.90元，手续费16835.32元。兴**司已经收悉该发票并入账。杨**的首付款收据原件已收回，但有2010年6月2日兴**司的代表朱*签字为凭；郑**的首付款收据仍然由中**四公司持有。

（5）中**四公司提交2002年4月第0153号银行凭证，拟证明中**四公司以职工名义向兴**司购房并支付房屋按揭款利息的事实：中**四公司为15名以职工名义受让人偿还2002年2月份按揭款项，其中包括本金、利息、罚息等均由中**四公司承担，该15名受让人只是名义上的还款人，实际上均是中**四公司通过银行转账履行还款义务。

（6）中**四公司提交2004年5月第43、44号银行凭证，拟证明中**四公司以职工名义向兴**司购房并支付房屋按揭款利息的事实：中**四公司为25套以首付款抵账房屋偿还银行按揭贷款的付款凭证，该25套房屋的本金、利息及滞纳金均是由中**四公司偿还。

（7）中**四公司提交办理首付款抵账房屋的有关公证费、保险费、抵押费、手续费等财务凭证，拟证明中**四公司以职工名义向兴**司购房并支付房屋相关手续费的事实。该组证据分别是：转账凭证号2002年12月13日，第0107号、合计90943.29元；银行凭证号2002年3月14日，第0009号、合计105509.35元；转账凭证：2002年12月23日，第0139号、合计3600元；银行凭证：2003年7月14日，第0040号、合计30461.69元；转账凭证：2003年9月23日，第0065号，合计16835.32元，上述款项均是由中**四公司交纳的。

（8）中**四公司提交2003年8月第0005号转账凭证，拟证据中**四公司以职工名义向兴**司购房并支付物业配套费并折抵兴**司应付给中**四公司部分工程款的事实：25套首付款抵工程款房屋的物业配套费50.6万元的发票及计算明细，其中发票用途栏中明确载明“工程款”字样。

一审法院认为

原审认为，兴**司认可已支付该6998381.04元工程款，但否认支付方式为以房抵顶工程款，称该部分工程款系支付的现金，但其没有提交证据证实。中**四公司则提交了充分证据，故原审法院确认中**四公司关于以兴**司25套房屋抵顶6998381.04元工程款的主张。

争议二，兴**司提交了汇总表及发票一宗，抗辩应由中**四公司承担施工期间的水电费3548989.64元。对此中**四公司不予认可，并向原审法院提交了司法鉴定申请。经原审法院委托、由青岛市**有限公司对涉案工程中**四公司施工部分所使用水电费进行了司法评估并由其出具了《青岛兴源大厦工程施工使用的电费、水费项目工程造价鉴定报告》（会所司**（2012）第4-1号）鉴定结论为：中**四公司施工使用的电费、水费造价为660483.26元。

原审法院对该鉴定报告予以确认。

争议三，兴**司提交租赁合同复印件，抗辩中**四公司应承担涉案工程施工期间的房屋租赁费3564061.1元。中**四公司对此不予认可。理由是：南**建与兴**司签订的租赁合同与中**四公司无关，杜**的签字是在中**四公司的涉案合同义务履行完毕且杜**早已离职后签署的，杜**的行为是个人行为不是职务行为且未经中**四公司授权，该复印件上有反复涂改痕迹，落款处无签订时间，不能证明是涉案工程所发生的费用。

原审法院认为，兴**司提交的该证据无法证明其主张，故原审法院对兴**司的相关主张不予认可。

争议四，兴**司提交税务发票一宗，拟证明其代中**四公司缴付税款70万元。中**四公司对此不予认可，认为该证据上加盖的是胶州市胶东镇财政所的章，而涉案工程所在地是市南区，应在市南交税，而发票内容记载的是收到兴**司的钱，没有证明与涉案工程及中**四公司有关联性。

原审法院认为，兴**司提交的该证据无法证明其主张，故原审法院对兴**司的相关主张不予认可。

争议五，兴**司提交发票一张，拟证明其代缴付消防池堵漏款5000元。中**四公司对此不予认可，认为该证据上没有中**四公司签字、发票上没有填写时间，不能证明是涉案合同期限内发生的、兴**司没有证明与涉案工程及中**四公司有关联性。

原审法院认为，兴**司提交的该证据无法证明其主张，故原审法院对兴**司的相关主张不予认可。

争议六，兴**司提交发票一宗，拟证明涉案工程甲（兴**司）供材共计283874.57元，应从结算价中扣除。中**四公司对此不予认可。认为本案的甲供材已在2008年9月8日双方签署的《青岛兴源大厦工程结算造价审核确认书》结算完毕并扣除，不存在另行扣除的事实。

原审法院认为，兴**司提交的该证据无法证明其主张，故原审法院对兴**司的相关主张不予认可。

争议七，兴**司提交了48张发票拟证明其已向中**四公司支付了59706236元工程款并超付了工程款。但没有提交实际支付了59706236元的付款凭据。中**四公司对此不予认可，认为兴**司在2011年6月15日庭审中已确认从银行向中**四公司转账的款项与中**四公司实际收到的37406236元数额完全一致，其在庭审结束后又提交该48张发票，一是超过了法律规定的举证期限，二是没有根据证据规则的要求，提交其实际支付了59706236元的付款凭据。原审法院认为，单凭发票不能证明兴**司主张的事实。因此，兴**司就此所主张的事实原审法院不予认可。

争议八，兴**司认为中**四公司的诉请超过诉讼时效，中**四公司不予认可，认为涉案工程的结算书在2008年9月8日出具，合同约定了工程竣工结算后，工程款余额一年内分六次（每两个月向中**四公司支付余款总额的六分之一）向中**四公司付清的付款条件，因此本案的诉讼时效期间应自2009年9月9日起起算。如此，中**四公司于2010年12月28日向原审法院提起诉讼并未超过诉讼时效期间。原审确认中**四公司主张的事实，本案未过诉讼时效。

另，兴**司庭审中提交了中**四公司于1999年7月29日向其出具的《兴源工程协调会纪要》，载有“为了保持工作的连续性，会议决定，由青**公司（中**四公司）将兴源大厦工程移交给路**司土建项目经理部组织施工，青**公司在兴源大厦工程上的原班人马调入路**司，该工程的债权债务一并转入路**司”。兴**司以此证明本案债权债务应由路**司承接。中**四公司予以否认，认为该会议纪要是中**四公司内部人员财务管理职能调整的文件，不存在债权债务转让的情况，中**四公司是涉案工程的签约、履约、结算主体。

原审法院认为，本案查明的事实表明，中**四公司一直是涉案工程的签约、履约、结算主体，中**四公司所提交证据不能证明其主张的事实。

原审法院认为：中**四公司与兴**司签订的《建设工程施工合同》、《青岛兴源大厦工程结算造价审核确认书》是双方真实意思的表示，双方当事人应诚信履行。涉案工程已交付使用多年且双方已实际结算，中**四公司的合同义务已履行完毕，兴**司应当履行向中**四公司支付全部工程款的合同义务，其没有提交证据证明其完全履行了合同约定的付款义务，应当承担支付剩余工程款并承担违约责任。对于双方无争议的、兴**司已支付的工程款38067587.5元，原审法院予以认可。对于双方争议的6998381.04元工程款的支付方式问题，不是本案查证的重点，因中**四公司与兴**司庭审中共同确认兴**司已向中**四公司支付了6998381.04元工程款，原审法院予以认可。对于中**四公司主张的兴**司以房屋物业配套费506856.50元抵顶工程款的事实，虽然兴**司对此未作明确答复，但因中**四公司确认抵顶了相同金额的工程款，对此原审法院予以认可。对于涉案工程水电费金额问题，因由原审法院依法委托的司法鉴定机构出具了中**四公司施工期间水电费金额为660483.26元的鉴定结论，原审法院予以认可。对于其他争议问题，因兴**司提交的证据不足以支持自己的主张，原审法院不予认可。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、兴**司于判决生效之日起十日内支付中**四公司工程款4992461.21元；二、兴**司于判决生效之日起十日内支付中**四公司上述工程款利息，计付标准为自2008年9月9日起，参照同期中**银行逾期贷款利率的相关规定计付至判决生效之日止；三、鉴定费10000元，由兴**司负担，于判决生效之日起十日内直接向中**四公司支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55996元、保全费5000元，由中**四公司负担9200元、兴**司负担51796元。因中**四公司已预交，兴**司所负担部分于判决生效之日起十日内直接向中**四公司支付。宣判后，兴**司不服，上诉至本院。

上诉人诉称

上诉人兴**司上诉称：1、被上诉人不具备诉权，被上诉人已将涉案工程移交给路**司施工，关于本案债权债务应由路**司承接；2、一审认定双方存在以房抵顶工程款错误，被上诉人提交的相关房屋买卖材料与本案无关；3、一审认定鉴定机构出具的涉案工程水电费数额错误，双方确认的工程造价确认书明确约定水电费按实际发生执行合同，而被上诉人应根据上诉人在一审提交的由被上诉人签字的实际发生的相应水电费单据据实予以支付；4、一审未认定被上诉人应支付租赁费3564061.1元错误，上诉人提交的由被上诉人项目经理杜**签字确认的欠费明细表能证明所产生的租赁费。综上，请求二审依法撤销原判，驳回被上诉人的起诉或依法改判。

被上诉人辩称

被上**局四公司答辩称：1、被上诉人一直是涉案工程的签约、履约、结算主体，故被上诉人主体适格；2、被上诉人提交的房屋买卖合同履行过程中的相应付款凭证能够形成完整的证据链，足以证明抵顶部分工程款的事实；3、一审对水电费进行鉴定，符合法律规定，应予采信；4、兴**司提交的杜**签字的有关房屋租赁的证据系复印件，不能证明待证事实。综上，请求二审依法维持原判。

本院查明

本院经审理查明，二审期间，上诉人主张应按其一审期间提交的水电费单据由被上诉人承担施工期间的电费3548989.64元、水费569287.78元，被上诉人不予认可，向本院提交《对原审中兴**司提交的水电费单据的质证意见》及《中**四公司有关兴**司提交的水费单据统计说明》，主张关于电费部分，部分单据显示的交费地址是东海路北海船厂门外的电费，不是涉案工程所在地的电费，与本案无关；根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，涉案工程地址是东海路52号，因此，工作人员对涉案工程之外文件的签字未经中**四公司授权，对中**四公司没有约束力。关于水费部分，被上诉人主张上诉人提交的水费单据显示涉案工程所在地的地址为东海路52号，该地址的总水费为150298.72元，而其他地址与涉案工程无关，兴**司将兴源花园居民、经营网点用水一并让八局四公司承担，无法律依据。经审查，由被上诉人的工地工作人员签字确认的用于涉案工程的水费为150298.72元，电费2022115.27元。

本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题在于：1、被上诉人主体是否适格；2、本案是否存在双方以25套房屋的商品房买卖合同履行中的部分款项抵顶工程款6998381.04元的事实；3、上诉人主张应由被上诉人承担电费3548989.64元、水费569287.78元应否予以支持；4、上诉人主张应由被上诉人承担租赁费3564061.1元应否予以支持。

关于本案争议的第一个焦点问题，本院认为，上**源公司与被上**局四公司签订的《建设工程施工合同》及《青岛兴源大厦工程结算造价审核确认书》合法有效，双方均应依约严格履行。被上诉人已依约履行合同义务，涉案工程现已交付使用多年，上诉人亦多次就涉案工程被上诉人支付工程款，并未对此提出过异议。因此，上述事实足以证明被上诉人是涉案工程的签约、履约、结算主体，上诉人应据此向被上诉人承担相应付款义务，故被上诉人作为本案主体适格，上诉人主张被上诉人主体不适格，理由不成立，本院不予采信。

关于本案争议的第二个焦点的问题，本院认为，双方对上诉人已向被上诉人支付工程款6998381.04元的数额并无异议，只是对6998381.04元工程款的支付方式存在异议，被上诉人主张存在以涉案的25套房屋的商品房买卖合同履行中的部分款项抵顶工程款6998381.04元的事实，上诉人不予认可。对此，本院认为，本案争议的是被上诉人欠付工程款的数额认定问题，而是否存在被上诉人主张的抵顶部分工程款的情形涉及另外的法律关系，并非本案审理范围。同理，关于被上诉人主张的上述房屋物业配套费506856.50元抵顶工程款的问题，鉴于被上诉人确认已抵顶相同数额的工程款，故应作为已付工程款予以扣除。

关于本案争议的水电费数额认定问题，上诉人在一审提交汇总表及发票一宗，主张应由被上诉人承担施工期间的电费3548989.64元、水费569287.78元，被上诉人经质证认为，涉案工程水电费并非全部与涉案工程有关，且在发票背面签字的工作人员未经中**四公司授权，对中**四公司没有约束力。对此，本院认为，被上诉人认可在发票背面签字的人员系涉案工程的工作人员，因此，上述工作人员签字的行为应视为履行职务行为，被上诉人应据此承担相应法律后果。关于水电费的数额具体确定问题，本院认为，涉案工程的地址是东海路52号，因此，上诉人提交的相应发票中记载的非涉案工程的地址不应作为结算本案水电费的依据。综合上诉人提交的相应水电费单据，由被上诉人的工作人员签字确认的显示地址为涉案工程所在地的水费为150298.72元，电费2022115.27元，上述费用依法应由被上诉人承担。被上诉人未对水电费问题进行据实结算，并在一审申请鉴定，故鉴定费1万元，应由被上诉人中**四公司承担。

关于上诉人主张的房屋租赁费问题，本院认为，鉴于上诉人提交的租赁费明细表系复印件，且上诉人亦未对此提交其他有效证据证实，因此，上诉人应据此承担举证不能的法律责任，故上诉人要求被上诉人承担租赁费3564061.1元，本院不予采信。

因此，根据双方于2008年9月8日共同出具的《青岛兴源大厦工程结算造价审核确认书》的记载，双方确认涉案工程结算造价为51225769.51元，扣除双方无争议的、上诉人已支付的工程款38067587.5元，扣除双方均认可的上诉人已付工程款6998381.04元及最终应作为已付工程款予以扣除的506856.50元，扣除涉案工程的水费150298.72元，电费2022115.27元，上诉人还应向被上诉人支付工程款3480530.48元。因上诉人未按期支付工程款造成违约，故被上诉人请求上诉人支付自2008年9月9日起至判决生效之日止的相应逾期付款利息应予支持。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《最**法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销青岛市市南区人民法院（2011）南*初字第20011号民事判决；

二、上诉人兴**司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人中**四公司工程款3480530.48元；

三、上**源公司于本判决生效之日起十日内向被上**局四公司以3480530.48元为基数，支付自2008年9月9日起至判决生效之日止按中**银行公布的同期同类银行基准贷款利率计算的利息；

四、鉴定费10000元，由被上**局四公司负担；

五、驳回被上诉人中**四公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费55996元，保全费5000元，二审案件受理费55996元，共计116992元，由上**源公司负担81562元，被上**局四公司35430元。因上述费用均已分别由双方预交，由上**源公司于本判决生效之日起十日内支付被上**局四公司25566元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十六日