青岛鑫**限公司与中建**限公司、青岛鑫**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中建筑**限公司（以下简称中**司）、青岛鑫**程有限公司（以下简称鑫**公司）因与被上诉人**有限公司（以下简称鑫隆建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2011）黄*初字第3148号民事判决，于2013年9月30日向本院提起上诉。本院于2013年11月13日受理后，依法组成由审判员赵*担任审判长、代理审判员迟金铜主审本案、代理审判员高**参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年12月10日、2014年5月20日对本案进行了调查。上诉人中**司的委托代理人苗佳，上诉人鑫**公司的委托代理人荆**，被上诉人鑫隆建设公司的委托代理人孔*、赵**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

鑫**公司在一审中诉称，2005年9月，青岛**开发区重大项目建设指挥部与山东**公司（已更名为中建**限公司）签订了建设工程施工合同，将开发区连江路一号段工程承包给中**司，中**司又将该工程转包给鑫**公司，中**司至今尚欠鑫**公司工程款336358.2元。鑫**公司请求依法判令鑫**公司偿还所欠工程款336358.2元，中**司对此欠款承担连带偿还责任，中**司、鑫**公司承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

中**司在一审中答辩称，鑫**公司所陈述与事实不符，鑫**公司与中**司之间不存在任何合同关系或者是法律关系。中**司已经支付完所有工程款，中**司与鑫**公司之间的工程结算完毕，不存在欠工程款的问题，也不欠鑫**公司任何款项，鑫**公司主张没有事实法律依据，请求法院依法驳回其诉求。

鑫**公司在一审中答辩称，第一，黄**院对此案无管辖权，鑫**公司和鑫**公司签订的工程施工合同中明确约定了纠纷的处理方式是仲裁，且在（2011）黄*初字第625号案件中鑫**公司提出异议后已经驳回了鑫**公司的起诉，现鑫**公司又以同一案由再次起诉鑫**公司，根据合同约定的相关条款，鑫**公司认为黄**院对此案没有管辖权。另外，黄**院收到鑫**公司对该案的管辖权异议申请后，未给予鑫**公司书面裁定，根据民诉法的相关规定，对于裁定内容和结果鑫**公司有对管辖权上诉的权利。黄**院口头告知并直接开庭处理此案直接剥夺了鑫**公司的权利，也违反了法律规定的程序。第二，鑫**公司欠鑫**公司工程款事项属实，但该欠款由鑫**公司自己承担，与中**司没有关系。

一审法院查明

原审法院查明：2005年9月30日，青岛**开发区重大项目指挥部与山东**公司（现已更名为中建**限公司）签订建设工程施工合同，合同约定：“青岛**开发区重大项目指挥部将开发区连江路道路改造一标段工程承包给中**司，合同总价款为5894829.28元”；合同中第三部分专用条款第38条明确约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程不允许转包或分包”。后中**司将该工程全部转包给鑫**公司，鑫**公司将该工程全部分包给鑫**公司，鑫**公司依约完成了全部工程。

中**司与青岛**开发区重大项目指挥部就该工程决算总值为4945063.54元，青岛**开发区重大项目指挥部已将4945063.54元工程款支付给中**司。2010年8月3日，鑫**公司与中**司签订确认书，确认该工程结算金额为4515453.36元。截止2010年8月3日，中**司已付工程款3807552.35元，尚欠707901.01元，双方部分抵账后，最终尚欠369778.56元。2010年8月16日，中建**限公司将369778.56元支付给鑫**公司。

2010年7月29日，鑫**公司与鑫**公司结算，鑫**公司尚欠鑫**公司工程款706136.76元。2012年8月16日，鑫**公司转账支付给鑫**公司369778.56元，至此鑫**公司欠鑫**公司工程款336358.2元。

一审法院认为

原审认为，本案属于建设工程合同纠纷。本案争议的焦点是：1、鑫**公司欠鑫**公司工程款是否应该偿付鑫**公司？2、中**司将工程全部转包给鑫**公司的合同是否有效？3、中**司是否应该承担连带责任？对此，原审法院分析判定如下：1、鑫**公司在完成了相关的合同义务后，有权按合同约定向义务方请求给付工程款。本案中，鑫**公司与鑫**公司已经进行结算，双方对于尚欠336358.2元工程款无异议，并且鑫**公司亦表示该剩余工程款336358.2元应由其偿付，故对鑫**公司的该请求依法予以支持。2、关于中**司将工程全部转包给鑫**公司的合同是否有效的问题。承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。本案中，中**司将工程全部转包给鑫**公司，违反了法律的强制性规定，并且中**司与青岛**开发区重大项目指挥部签订建设工程施工合同中明确约定本工程不允许转包或分包。应认定中**司、鑫**公司所签订的合同无效。3.关于中**司是否应该承担连带责任的问题。中**司将全部工程转包给鑫**公司，违反法律的强制性规定，导致合同无效。中**司与发包方的结算总值为4945063.54元，而其仅支付鑫**公司4515453.36元，故其应对鑫**公司的工程款承担连带清偿责任。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决：一、鑫**公司于判决生效之日起十日内支付鑫**公司工程款人民币336358.2元；二、中**司对上述款项承担连带责任。案件受理费6345元、财产保全费2270元，共计8615元，由中**司、鑫**公司承担。因鑫**公司已预交，中**司、鑫**公司于判决生效后十日内给付鑫**公司8615元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

中**司、鑫**公司不服原审判决提起上诉。中**司的主要上诉理由为：1、原审法院适用法律错误，中**司不应承担连带责任；2、本案应申请仲裁，不应由法院审理。鑫**公司的主要上诉理由为：本案应申请仲裁，不应由法院审理。

被上诉人辩称

鑫**公司答辩称原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。其主要理由为：1、中**司将全部工程转包给鑫**公司，违反法律的强制性规定，为无效合同。2、中**司转包行为违反法律强制性规定，导致合同无效，还从发包人处收取了全部工程结算款，应对鑫**公司的工程款承担连带清偿责任。3、中**司称已将4515453.36元工程款支付给鑫**公司，但其无法提供工程结算文书及全部工程款项实际支付的打款凭据，且不管中**司是否已将全部工程结算款支付给鑫**公司，中**司都应当承担向实际施工人鑫**公司支付工程款的责任。4、本案审理程序合法，原审法院享有管辖权。

本院查明

本院经审理查明，二审审理中，中**司称其已与鑫**公司就涉案工程款结算完毕。对此，中**司提交其与鑫**公司双方的确认书、转账凭证及支票存根、鑫**公司出具的收款收据予以证明。鑫**公司质证称中**司提交的上述证据只能证明中**司向鑫**公司付过款，但是不能证明所付款项系涉案工程款，且中**司与鑫**公司之间存在关联关系。鑫**公司在其提交的代理词中称中**司与鑫**公司签订的工程款确认书系双方内部制作的文书，对真实性不能确认，鑫**公司已经进入清算程序，双方制作确认书的目的是用鑫**公司逃避支付该笔债务。

另查明，中**司与鑫**公司均未提交双方之间的建设工程施工合同。

二审查明的其他事实与原审查明一致。

案经调解，双方未能达成一致意见。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题是中**司是否应当承担向鑫**公司支付工程款的连带责任。本案中，中**司将涉案工程全部转包给鑫**公司，鑫**公司将涉案工程全部转包给鑫**公司，鑫**公司作为实际施工人完成了涉案工程。中**司主张其已与鑫**公司就涉案工程款结算完毕，其不应承担支付工程款的连带责任。对此，中**司提交转账凭证、支票存根及鑫**公司出具的收款收据等证据证明其主张。但中**司提交的转账凭证中中多次出现“内部往来”的记载，中**司对此未作出合理解释。故，本院对其主张不予采信。原审法院判令中**司对鑫**公司应支付的工程款承担连带责任并无不当。本院予以维持。另，中**司、鑫**公司上诉主张本案应当通过仲裁程序处理，因中**司、鑫**公司之间的转包行为无效，鑫**公司作为实际施工人诉请中**司、鑫**公司支付涉案工程款，而鑫**公司与中**司之间并无仲裁条款的约定，故，中**司、鑫**公司的上诉主张不成立。

综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12690元，由上诉人**有限公司负担6345元，由上诉人青岛鑫**程有限公司负担6345元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月七日