原告（反诉被告）周**与被告（反诉原告）鹤壁**有限公司、第三人田**（反诉被告）建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

原告（反诉被告）周**与被告（反诉原告）鹤壁**有限公司（下称天**司）、第三人田**（反诉被告）建设工程施工合同纠纷一案，由原告周**于2007年4月24日向本院提起诉讼，本院于2008年1月15日作出（2007）淇滨民初字第543号民事判决，被告天**司不服上诉至鹤壁**民法院。2008年6月10日鹤壁**民法院作出（2008）鹤民三终字第15号民事裁定，撤销（2007）淇滨民初字第543号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）周**及其委托代理人耿**，被告（反诉原告）天**司法定代表人胡**及其委托代理人闫体禄、第三人（反诉被告）田**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）周*明诉称：2005年9月29日，其与被告天**司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由其为被告天**司承建办公楼工程，开工日期为2005年10月1日，竣工日期为2006年4月30日，承包方式为包工包料，材料由被告天**司指定，结算方式按河南省95年定额实做实算，按四类取费下降两点。合同签订后，原告周*明依约按时完工并交付被告天**司使用，被告天**司支付了原告周*明695000元工程款后，剩余工程款经多次催要未果。请求依法判令：被告天**司支付工程款303861.16元及利息（利息按银行同期同类贷款利率自2006年9月1日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）、鉴定费7000元。

被告（反诉原告）天**司辩称：1、无论第三人田**与原告周**之间是合伙关系、委托关系还是非法转包关系，第三人田**应作为本案的原告或被告参加诉讼，而不应是第三人；2、原告周**和第三人田**没有向其公司交付合格的工程；3、工程存在质量问题，原因系因原告周**施工时违反操作规程和使用不合格材料造成的。综上，原告周**的诉讼请求缺乏依据。

被告辩称

第三人（反诉被告）田天生未答辩。

被告（反诉原告）天**司反诉称：2005年9月29日，其公司与第三人田天生签订《建设工程施工合同》一份，为其公司承建办公楼，约定2006年4月30日竣工，但到期并未竣工，且工程质量存在严重问题。2006年9月26日，其公司与第三人田天生签订《建设工程维修协议书》一份，约定自协议签订之日起半年内维修完毕，但工程一直没有维修。为此，请求依法判令：原告周**、第三人田天生赔偿因工程质量问题受到的损失200000元。

原告（反诉被告）周书明辩称：被告天**司要求赔偿损失200000元缺乏事实和法律依据。

第三人（反诉被告）田天生辩称：原告周**在被告天**司施工，其没有干被告天**司工程，其不应该赔偿被告天**司损失200000元。

根据原、被告双方当事人的诉辩意见，本院归纳无争议的事实如下：2005年9月29日原告周**、第三人田天生以林州市施工队（乙方）的名义与被**公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：第一部分协议书，工程内容：一、工程概况：合同名称：鹤壁**有限公司。工程地点：鹤壁市淇滨区淇山路南段。工程内容：图纸范围内的全部工作内容（包工包料）。二、工程承包范围。1、工程内容：（图纸内包工包料）。2、变更、增加部分。三、合同工期。开工日期（计划）：2005年10月1日至2006年4月30日。四、质量标准、严格按照国家验收规范达到合格。五、合同价款按河南省95年定额实做实算，按四类取费下降两点。六、乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程保修责任。并承担终生安全质量责任制。七、甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，乙方未做项目如质量监理管理等项目，决算时甲方不预支付款项。八、图纸，甲方向乙方提供图纸四套。九、甲方指定材料窗户另定。第二部分，一、双方的权利和义务：1、甲方委派工程师驻工地负责本工程施工中的变更签字，解决施工中的相关事宜。2、本工程不经质检部门检查，所有质量监督权、工程量签认权、进出厂材料、工期顺延签字，均有甲方签认。3、本工程的工程质量，因地质因素、自然形成的不可抗拒的由甲方承担。4、甲方负责解决施工现场与当地农民及行政方面的手续等。由此延误施工的由甲方承担。5、甲方在开工前三日内完成施工用水电到现场，水电费用乙方承担。二、乙方的权利和义务。1、乙方按合同约定的时间要求开工。2、积极配合现场监理的工作、提供进度计划。3、由于自然、社会因素造成的原因影响施工工期顺延。4、隐蔽工程和中间验收、地基、模板、钢筋，按照国家规范及时由甲方签认。5、安全施工，按照国家规定进行安全施工，施工中发生工伤事故，均有乙方自行承担。……竣工验收和结算。乙方提出工程验收交竣工图纸一份，按实际完成工程量实做实结，根据验收规范，甲、乙双方进行验收。乙方无故延迟工期属违约，按1%进行罚扣。甲方因手续及付款等造成工程不能正常进行的属违约，按1%赔偿乙方。

根据原、被告双方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、原告周**、第三人田**与被**公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；2、原告周**请求被**公司给付工程款303861.16元及利息、鉴定费7000元有无事实及法律依据；3、被**公司反诉请求原告周**、第三人田**赔偿损失200000元有无事实及法律依据。

围绕本案第一个争议焦点，原告周**陈述：《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，且合同的效力不影响其向被告天**司主张工程款的权利；第三人田天生未参与施工，其已按照合同约定独立完成合同约定的工程，被告天**司应当依照合同约定支付工程款。

被告天**司陈述：其公司认为因承建方没有取得建筑施工企业的资质，所以《建设工程施工合同》系无效合同。

第三人田**陈述：双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。

本院认为

本院认为：原告周**和第三人田天生以“林州市施工队”

名义与被**公司签订的建设工程施工合同，因林州市施工队”未注册且无公章，属二人虚拟的单位名称，故此行为属原告周**和第三人田**的个人行为。因原告周**和第三人田**作为个人无建筑工程施工资质，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原告周**和第三人田**与被**公司签订的建设工程施工合同无效。

围绕本案第二个争议焦点，原告周**提交下列证据：

1、开工报告、施工现场签证单、设计变更、工程定位测量记录、地基验槽记录、材料选用表、结构图、报验申请表、隐蔽工程验收记录、主体验收记录、分项工程质量验收表、单项工程结算汇总表等共175份，证明：工程的实际施工人是原告周**，不存在工程转包的情况；

2、2005年10月15日原告周**与第三人田天生签订的《协议书》一份、《建筑安装工程结算书》一份，证明：本案实际施工人是原告周**；

3、2006年12月25日鹤壁永安建筑工程质量司法鉴定所出具的鹤永安司鉴所（2006）质鉴字第22号《建设工程质量司法鉴定报告》一份，证明：被告天**司对原告周**实际施工人的身份予以认可；

4、办公楼施工图纸十七份，证明：图纸是被告天**司提供给原告周**，被告天**司对原告周**施工资格的认可；

5、原告周**申请法院调取的鹤壁市淇滨区劳动保障监察大队对被**公司法定代表人胡**及施工民工做的调查笔录十二份，证明：原告周**是实际施工人，民工工资是原告周**负责支付；

6、食堂施工图纸一份，证明：图纸是原告周**设计，被告天**司予以认可，原告周**是实际施工人；

7、室外工程报验单和隐蔽工程检查验收记录、图纸共三十份，证明：被告天**司对原告周**施工工程的认可，原告周**是实际施工人；

8、原告周**申请法院从鹤壁市淇滨区劳动保障监察大队调取的办公楼建筑工程预算书及第三人田天生出具的证明各一份，证明：工程款是由原告周**领取；

9、证人马XX、王XX、马XX、马XX、赵XX、王XX的证人证言，主要内容：2005年10月至2006年6月期间跟原告周**承建了鹤壁**有限公司的办公楼、食堂、室外工程的施工，工资均由原告周**支付。原告周**以此证明其是实际施工人及施工工程量；

10、鹤壁众益司法鉴定中心出具的鹤众司鉴中心（2007）造鉴字第04号司法鉴定报告书一份，证明：原告周**施工的室外工程和食堂工程造价是233616.69元；

11、鹤壁众益司法鉴定中心出具的鹤众司鉴中心（2009）造鉴字第02号司法鉴定意见书一份，证明：原告周**施工的办公楼工程造价为750244.47元；

原告周*明以上述证据证明其按照合同约定分别进行了办公楼、室外工程、食堂工程建设，办公楼工程造价款为750244.47元，室外工程、食堂的工程造价为233616.69元；原告周*明称起诉状中出现笔误，实际领取工程款680000元，被告天**司尚欠工程款303861.16元。

经庭审质证，被告天**司对原告周**提交的证据1的真实性有异议，认为系原告周**自己制作，其公司签字的资料认可，未签字的资料不予认可；对证据2有异议，原告周**与第三人田天*签订的协议属承建方内部约定，对其公司没有约束力；室外工程结算书不能证明实际施工人是原告周**个人，工程应该是第三人田天*和原告周**共同施工；证据3无异议，但认为报告只能证明工程质量问题，不能证明原告周**是实际施工人；证据4的真实性无异议，但认为图纸系原告周**和第三人田天*找人设计的，并非其公司向原告周**提供；证据5的真实性无异议，但认为不能证明原告周**是实际施工人；证据6、7、8、9有异议，认为不能证明原告周**是实际施工人；证据10有异议，关于食堂工程双方对工程价款有约定，不应进行鉴定，鉴定书所列室外工程项目中：室外工程材料由其公司提供，地下暖气管道属主体工程，不属室外工程；原告周**在主体施工时挖断辛村地下浇水管，故浇水管安装及材料费用应属主体工程，不属室外工程；证据11有异议，认为鉴定结论并非依据所确定的事实得出结论，不应作为定案依据。

经庭审质证，第三人田天生对原告周**提交的证据无异议。

围绕本案第二个争议焦点，被告天**司提交下列证据：

1、2006年12月25日鹤壁永安建筑工程质量司法鉴定所出具的鹤永安司鉴所（2006）质鉴字第22号建设工程质量司法鉴定报告一份，证明：原告周**施工的工程质量不合格；

2、2007年12月3日鹤壁**山办事处出具的证明一份，证明：室外工程中的篮球场地面工程材料由金**事处提供；

3、2005年7月2日至2007年12月10日购货发票复印件11张及收据24张，证明：室外工程材料由其公司提供；

4、报验申请单三张，证明：原告周**施工的主体工程不合格；

5、原告周**、第三人田**出具的证明一份，证明：被告天**司已付工程款690000元，原告周**与第三人田**是合伙关系；

6、鹤壁市建设工程定额管理站出具的《关于执行河南土建、安装、市政等综合基价中几个有关问题的解释说明》一份，证明：对于无资质的个体施工队计取有关费用时仍按2004年第2季度市信息价格中所发通知精神执行，即综合基价中综合费可按不超过20%计取，专项费用中只计取定额测定费且必须向定额站缴纳，人工费附加及利润不计取，但是原告周**提交的司法鉴定意见书却计取上述费用；

7、2007年5月16日《委托代征税款协议书》一份，证明：被告天**司为原告周**代交税款，应从工程款中扣除；

8、2005年9月30日、2006年9月26日其公司与第三人田天生签订的协议书二份，证明：工程在半年内不进行维修，乙方（林州施工队）不再主张剩余工程款，甲方（天**司）另行安排施工单位进行维修。

经庭审质证，原告周**对被告天**司提交的证据1提出异议，认为被告天**司认可由于使用不合格材料造成质量问题，因建筑材料是由被告天**司指定，故与其无关；对证据2、3认为其所施工工程于2006年5月底全部完工（包括室外工程），但被告天**司提交的票据系2005年7月份至2007年12份之间，不能证明被告天**司投入建筑原材料；对证据5的真实性提出异议，认为并非其书写，其实际收到工程款680000元；证据8认为第三人田**当庭认可在签订建设工程施工合同后，没有参与涉案工程的具体施工，故第三人田**无权对该涉案工程签订补充协议，即使签订协议亦对其不具有约束力；对证据4、6、7未发表质证意见。

第三人田天生对被告天**司提交的证据无异议。

围绕本案第二个争议焦点，第三人田天生未提交证据。

本院认为：原告周**提交的证据1、2、4、5、6、7、8与证据9证人证言相互印证，与第三人田天生的陈述也相互印证，能客观真实地证明“林州施工队”不存在，被告天**司的办公楼、食堂、室外工程系原告周**所施工的事实，故本院予以采信；原告周**提交的证据3与被告天**司提交的证据1相同，来源、形式合法，内容客观真实，与本案有关联性，故本院予以采信；原告周**提交的证据10、11系鉴定机构根据法院委托所依法作出的鉴定结论，可以证明原告周**系实际施工人的主张。

被告天**司提交的证据2、3、4、5因合同约定施工方包工包料，现原告周**不予认可，而被告天**司又未提交有效证据证明其主张，故本院不予采信；证据6与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据7被告天**司并未提交有效证据证明其代缴税款的时间、数额，不能证明被告天**司的主张，本院不予采信；证据8中的2005年9月30日的协议与第三人田天生的陈述相互矛盾，本院不予采信；2006年9月26日协议客观真实、来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。

关于被告天**司支付原告周**工程款的数额，原告周**在起诉状中认可被告天**司支付其工程款695000元，按照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，现原告周**反悔称支付695000元属笔误，实际支付数额为680000元，虽然未提交有效证据推翻其自认，但被告天**司认可已支付原告周**工程款690000元，故本院确认被告天**司支付原告周**工程款690000元。

围绕本案第三个争议焦点，被告天**司提交下列证据：1、2006年12月25日鹤壁永安建筑工程质量司法鉴定所出具的鹤永安司鉴所（2006）质鉴字第22号建设工程质量司法鉴定报告，证明：原告周**施工工程质量不合格；

2、其公司委托魏**所作关于门窗、室外工程的《工程预算书》一份；

3、其公司委托魏**所作关于天航电气办公楼加固的《工程预算书》一份；

4、署名为郑州设计院（未加盖印章）关于天**司综合楼加固方案一份；

5、其公司委托魏**所作关于天**司综合楼的《工程决算书》。

被告天航公司以证据1-5证明：原告周**所施工的工程存在质量问题，属不合格工程，经鉴定维修、修复需支出75万余元。

经庭审质证，原告周**对证据1的真实性无异议，但认为报告分析出现质量问题的原因有：1、材料不合格；2、设计窗台不放拉筋。因建筑材料系被告天**司指定材料，施工图纸由被告天**司提供，故综合楼出现质量问题与其无关；证据2、3、4、5系被告天**司单方委托，且鉴定机构并非具有司法鉴定资质的单位，故不应作为定案依据。

第三人田天生以不了解情况为由未发表质证意见。

围绕本案第三个争议焦点，原告周**、第三人田天生未提交证据。

本院认为：被告天**司提交的证据1与原告周**在焦点二中提交的证据3一致，本院予以采信；证据2、3、4、5系被告天**司单方委托，且缺乏鉴定人员的资质证书，原告周**又不予认可，故本院不予采信。

依据上述本院确认的有效证据，结合当事人的诉辩意见，本院确认以下案件事实：

2005年9月29日原告周**、第三人田天生以林州市施工队（乙方）的名义与被**公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：第一部分协议书，工程内容：一、工程概况：合同名称：鹤壁**有限公司。工程地点：鹤壁市淇滨区淇山路南段。工程内容：图纸范围内的全部工作内容（包工包料）。二、工程承包范围。1、工程内容：（图纸内包工包料）。2、变更、增加部分。三、合同工期。开工日期（计划）：2005年10月1日至2006年4月30日。四、质量标准、严格按照国家验收规范达到合格。五、合同价款按河南省95年定额实做实算，按四类取费下降两点。六、乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程保修责任。并承担终生安全质量责任制。七、甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，乙方未做项目如质量监理管理等项目，决算时甲方不预支付款项。八、图纸，甲方向乙方提供图纸四套。九、甲方指定材料窗户另定。第二部分，一、双方的权利和义务：1、甲方委派工程师驻工地负责本工程施工中的变更签字，解决施工中的相关事宜。2、本工程不经质检部门检查，所有质量监督权、工程量签认权、进出厂材料、工期顺延签字，均有甲方签认。3、本工程的工程质量，因地质因素、自然形成的不可抗拒的由甲方承担。4、甲方负责解决施工现场与当地农民及行政方面的手续等。由此延误施工的由甲方承担。5、甲方在开工前三日内完成施工用水电到现场，水电费用乙方承担。二、乙方的权利和义务。1、乙方按合同约定的时间要求开工。2、积极配合现场监理的工作、提供进度计划。3、由于自然、社会因素造成的原因影响施工工期顺延。4、隐蔽工程和中间验收、地基、模板、钢筋，按照国家规范及时由甲方签认。5、安全施工，按照国家规定进行安全施工，施工中发生工伤事故，均有乙方自行承担。……竣工验收和结算。乙方提出工程验收交竣工图纸一份，按实际完成工程量实做实结，根据验收规范，甲、乙双方进行验收。乙方无故延迟工期属违约，按1%进行罚扣。甲方因手续及付款等造成工程不能正常进行的属违约，按1%赔偿乙方。

合同签订后，原告周**与第三人田天生于2005年10月15日签订协议，约定由原告周**负责被告天**司的办公楼工程施工，并于2005年5月施工完毕。后经被告天**司与原告周**协商，被告天**司又将合同外的食堂和室外工程交由原告周**进行了施工。工程全部施工完毕后双方未对工程进行竣工验收。2006年9月26日第三人田天生以林州市施工队（乙方）名义与被告天**司（甲方）签订协议书一份，主要内容为：“1、因乙方在承建甲方的工程中使用不合格材料，造成甲方综合楼及室外工程出现严重的质量问题需要加固维修，现乙方其它工程紧人员少近期抽不出工人加固维修甲方工程，为了不影响甲方开业典礼，经双方协商，甲方可以入住综合楼先开业，随后乙方再派人加固维修工程。2、乙方必须在本协议签定半年内加固维修好甲方工程，若乙方不能如期完成，乙方不在要剩余工程款，由甲方另行安排施工单位加固维修工程。”

协议签订后，被**公司对办公楼进行了使用。因办公楼墙体出现裂缝，原告周**分别于2006年10月23日、11月3日委托鹤壁永安建筑工程质量司法鉴定所对办公楼工程墙体砖、砌筑砂浆进行检测，对墙体出现裂缝的原因及处理建议进行鉴定。鹤壁永安建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定报告中检测结果是粉煤灰砖不能满足MU10.0的标准要求、砌体砂浆能满足设计要求。原因是有可能当时热砖上墙，窗台又不放拉筋，才造成窗台、墙体裂缝。建议待现场观察裂缝不发展后，将影响观感的裂缝剔开，剔成锥型，清理干净、用水湿润，细石混凝土补平抹光，整墙面刮原墙面涂料。

根据原告周**的申请，鹤壁**民法院委托鹤壁众益司法鉴定中心对被告天**司食堂和室外工程造价进行鉴定。鉴定结论是食堂和室外工程造价为233616.69元。2009年12月28日鹤壁众益司法鉴定中心作出鹤众司鉴中心[2009]造鉴字第02号司法鉴定意见书，鉴定结论为：在工程造价司法鉴定中，鹤**级法院委托的鹤**航电器办公楼工程造价鉴定结论为人民币：750244.47元。该鉴定报告第八项特别事项说明载明：2、本次鉴定有关问题的说明：（2）本次鉴定采取的定额和取费标准依据委托时提交的建筑工程施工合同。鉴定过程中被告提出合同无效，原告认为有效，双方意见不一致，我中心无权对证据材料提出有效或无效，法庭又没有明确认定，所以本次鉴定暂时依据委托时提供的施工合同，如果法庭认为合同无效，法庭可以委托依据确认后的鉴定依据进行补充鉴定。被告天**公司已支付原告周**工程款690000元，剩余工程款经原告周**催要未果，诉至法院。

本院认为：原告周**和第三人田天生作为个人无建筑工程施工资质，其二人以“林州市施工队”名义与被**公司签订的《建设工程施工合同》，因违反法律的强制性规定而无效。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，经本院向原告周**行使释明权，告知其合同无效可以变更诉讼请求及申请补充鉴定，但其在本院指定期间内未变更诉讼请求和申请补充鉴定。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因本案的建设工程施工合同无效，经鹤壁永安建筑工程质量司法鉴定所鉴定，涉案办公楼工程经鉴定存在质量问题，且未经竣工验收合格，经本院释明原告周**又拒不变更诉请和申请补充鉴定，故原告周**请求被**公司支付工程款本院不予支持；被**公司反诉请求原告周**赔偿损失200000元，但未提交有效证据证明涉案工程修复费用，该请求证据不足，本院不予支持。案经调解无效，合议庭评议，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告（反诉被告）周**的诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）鹤壁**有限公司的反诉请求。

本诉案件受理费5857元，由原告（反诉被告）周**负担，反诉案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告（反诉原告）鹤壁**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二○一一年五月十二日