徐**与济宁龙**有限公司、济宁龙**有限公司城阳分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人济宁龙**有限公司（以下简称“龙**公司”）因与被上诉人徐**、原审被告济宁龙**有限公司城阳分公司（以下简称“龙腾**分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第270号民事判决，于2014年4月4日向本院提起上诉。本院于2014年5月27日受理后，依法组成由代理审判员徐*担任审判长并主审本案、代理审判员安**、代理审判员马*参加评议的合法庭。经阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第188条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年6月16日组织各方当事人进行了证据和事实核对。上诉人龙**公司的委托代理人张**，被上诉人徐**的委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

徐**在原审中诉称，2012年12月16日，徐**与龙腾**分公司签订工程承包合同书，由龙腾**分公司将亳州市**有限公司钢结构厂房的土建、钢结构工程发包给徐**施工，并约定开工日期、施工面积、工程总造价及结算方式。2013年4月16日，徐**与龙腾**分公司签订补充协议，约定徐**在签订工程承包合同后向龙腾**分公司支付500000元的合同履行金，并最后确定工程的开工日期为2013年5月25日，同时约定了合同的解除条款及支付相应的违约金条款。徐**随后按照补充协议的约定向龙腾**分公司支付了500000元的合同履行金，龙腾**分公司为此出具了收款收据，但该工程至合同约定的开工日期后迟迟没有开工，徐**多次催促龙腾**分公司，但其总以各种借口推脱，时至今日也没有开工迹象，故徐**多次向龙腾**分公司要求返还合同履行金，但龙腾**分公司总以各种理由不予退还。因龙腾**分公司不具有独立承担民事责任的主体资格，也没有偿还该笔合同保证金和承担违约责任的能力。为维护徐**合法权益，请求判令：1、龙**公司及其城阳分公司返还徐**合同履约金500000元；2、龙**公司及其城阳分公司支付徐**违约金250000元；3、诉讼费用由龙**公司及其城阳分公司负担。

被上诉人辩称

龙腾**分公司未答辩亦未提供证据。

龙**公司辩称，一、龙腾**分公司与徐**所签建设工程合同是骗局，龙腾**分公司负责人何**根据合同收取工程保证金的行为是诈骗行为，该行为的法律后果应当由何**独立承担，与龙**公司无民事法律关系；二、通过阅卷，何**虚构了所签工程合同，合同名称、工程位置及工程造价均与实际不相符，该合同不能显示合同所在地。龙**公司是一个专业的钢构公司，没有土木与建设工程的资质，对龙腾**分公司与徐**所签的建设工程合同并不知情。在收到传票后赶到城阳，龙腾**分公司已人去楼空，何**以个人名义收取保证金，其行为属于诈骗，龙**公司不清楚，对此已经报案，故徐**起诉应予驳回并移送公安机关处理。

原审查明，2012年12月16日，龙腾**分公司（甲方）与徐**（乙方）签订《工程承包合同书》，主要约定甲方将位于古井镇开**制品有限公司钢结构厂房土建、钢结构工程（以下称“涉案工程”）承包给乙方，工程总造价为伍仟万左右，现场具备安装条件后为开工日期，双方同时约定了付款方式、违约责任等权利义务。同日，徐**支付合同履约金500000元，龙腾**分公司出具加盖财务专用章的收款收据。2013年4月16日，龙腾**分公司（甲方）与徐**（乙方）签订《补充协议》，主要约定：1、自甲乙双方签订合同后乙方向甲方支付合同履约金50万元；2、甲方承诺开工日期为2013年元月9日，因各种原因未能及时开工，双方商定最后开工日期为2013年5月25日。开工后第一次拨款业主返还甲方，甲方同时返还乙方合同履约金50万；3、如果25日未能正常开工施工，则双方的合同自动解除。甲方于25日当天返还乙方50万合同履约金，并且支付乙方合同总价款的0.5%的违约金；4、以上条款同甲乙双方签订的工程承包合同具有同等法律效力。徐**称涉案工程承包方式为土建工程包工包料。龙**公司称其对上述《工程承包合同书》、《补充协议》和收款收据均不知情，对此以涉嫌诈骗为由向青岛市城阳区公安部门报案，但未获准立案。

另查明，龙**公司系具有法人资格的有限责任公司，龙腾钢构城阳分公司系龙**公司在青岛市城阳区依法设立的分公司，不具有法人资格。

原审认为，承包建设工程的施工单位应当依法取得建设行政主管部门颁发的资质证书，并应在其资质等级许可的范围内承揽工程，法律法规禁止承包人非法转包建设工程，否则施工合同无效。本案中，龙腾**分公司将其承揽的涉案工程转包给不具有建筑施工企业资质的徐**，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条规定，龙腾**分公司与徐**于2012年12月16日所签订的《工程承包合同书》及2013年4月16日所签订的《补充协议》应属无效。因龙腾**分公司不具有法人资格，徐**对其诉请依法应予驳回，其民事责任依法应由龙**公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，龙**公司应予返还徐**合同履约金500000元。关于徐**要求支付违约金250000元的请求，因《工程承包合同书》和《补充协议》所约定的违约条款已无效，但鉴于徐**支付合同履约金50万元后确系存在利息损失，故龙**公司应依法偿付徐**以500000元为基数按中**银行同期贷款利率计算的自2012年12月16日起至判决生效之日止期间的利息损失。龙**公司辩称涉案工程涉嫌诈骗，但因未向法院提交刑事立案的证据，对此不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、济宁龙**有限公司于判决生效后十日内返还徐**合同履约金人民币500000元，并偿付以500000元为基数按中**银行同期贷款利率计算的自2012年12月16日起至判决生效之日止期间的利息损失。二、驳回徐**对济宁龙**有限公司城阳分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由徐**负担2825元，济宁龙**有限公司负担8475元。

上诉**构公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实及判决错误。被上诉人与原审被告龙*钢构城阳分公司原负责人何**涉嫌合同诈骗及诉讼诈骗上诉人的财产行为，事实比较清楚，上诉人在原审开庭时已明确说明有关事实：1、龙*钢构城阳分公司与徐**所签建设工程合同是骗局，龙*钢构城阳分公司负责人何**根据合同收取工程保证金的行为是诈骗行为，该行为的法律后果应由何**承担，与龙*钢构公司无民事法律关系。2、何**虚构所签工程合同，合同名称、工程位置及工程造价与实际不相符，该合同不能显示合同所在地，龙*钢构公司是一个专业的钢构公司，没有土木与建设工程的资质，对分公司与徐**所签的建设工程合同并不知情，在收到传票后赶到城阳，分公司已人去楼空，何**以个人名义收取保证金，其行为属于诈骗，龙*钢构公司对此并不知情，并在知道这个情况后，立即向公安机关报案，故对此案应依法驳回，并移送公安机关处理。3、履约金50万元直接汇到何**的账户，没有汇给龙*钢构城阳分公司的账户。何**收到履约金直接转到其他个人账户后隐匿，利用类似的合同诈骗行为使龙*钢构公司遭受经济损失。请求司法机关追究其刑事责任。根据《刑法》第224条第二款（一）（四）等规定，何**已构成合同诈骗罪。上诉人就何**涉嫌诈骗已向城阳公安机关报案，但未获得立案，何**虚构工程单位所在地安徽亳州公安机关已就涉案合同诈骗刑事立案。二、一审法院审理程序违法。上诉人因客观原因无法调取虚构工程的书面证据，已书面申请原审法院依职权调取，但原审法院不予理睬，导致本案事实部分认定错误，影响本案判决结果。综上，根据法释（1998）7号第11条规定及《刑法》第224条规定，本案应先刑事后民事。何**已涉嫌合同诈骗、诉讼诈骗公司财产行为，二审法院应为上诉人主持公道，依法纠正一审错误，挽回上诉人财产遭受的损失，使违法者受到法律的惩处，以维护法律的尊严，保护上诉人的合法权益。另本案程序违法，也应发回重审。综上，请求：1、依法撤销原判，改判上诉人不承担民事责任；2、申请二审法院依法查明被上诉人与龙*钢构城阳分公司（原负责人何**）存在合同诈骗犯罪行为，改判驳回被上诉人的起诉，将有关材料移送有关公安机关。依法追究被上诉人及相关责任人何**诈骗罪的刑事责任。

被上诉人徐**辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律准确。上诉人称被上诉人与原审被告存在合同诈骗，并向公安机关报案，请求将本案移送公安机关。该主张无事实及法律依据，公安机关并未立案受理，故该案应作为普通合同纠纷处理。2、被上诉人支付的50万元直接汇到何*友帐户，何*友系原审被告负责人，因此其收款行为属职务行为。何*友是否构成合同诈骗应由相应的司法机关给予判定，上诉人无权对此作出评价。

本院查明

经审理查明，上诉人称其向公安机关报案，但至今未能提交公安机关的立案材料。

二审查明的其他事实与原审查明一致。

本院认为

本院认为，被上诉人徐**与原审被告龙*钢构城阳分公司签订了工程承包合同书并支付了50万元合同履约金后，原审被告龙*钢构城阳分公司未履行合同，故被上诉人徐**起诉要求返还合同履约金50万元符合法律规定。上诉人龙*钢构公司应当为其不具有法人资格的分公司债务承担法律责任，原审法院据此判决上诉人返还该款项并无不当。

上诉人主张被上诉人徐**与原审被告龙*钢构城阳分公司的原负责人何**存在合同诈骗行为，但并无有效证据证实，且公安机关亦未立案，故上诉人该主张证据不足，本院不予采信。

综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予采信。原审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人济**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十一日