山东枣建**青岛分公司与青岛恒**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青**理有限公司（以下简称“恒**公司”）因与被上诉人山东枣**限公司青**公司（以下简称“枣建青**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2013）李*初字第2025号民事判决，于2014年3月6日向本院提起上诉，本院于2014年5月15日受理。本院受理后，依法组成由审判员嵇**担任审判长，代理审判员甘玉军担任本案主审，代理审判员苏*参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年6月10日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人青**理有限公司委托代理人王*、徐**，被上诉人山东枣**限公司青**公司的委托代理人于文*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

被上诉人**有限公司青**公司在一审中诉称，恒**公司因需建设数据中心机房，2011年12月10日与枣建青**公司签订《建设工程施工合同》，工程竣工后，经枣建青**公司、恒**公司双方决算总工程价款为3475835.21元，恒**公司支付部分工程款后仍有342611.83元（已扣除预留质保金156337.98元）尚未支付。经协商催要未果，故具状人民法院，请求依法判令恒**公司向枣建青**公司支付所欠工程款342611.83元及利息，本案诉讼费由恒**公司承担。

一审被告辩称

上诉人青**理有限公司在一审中辩称，涉案工程已经竣工，恒星网络公司已经支付了全部的工程款及质保金，请求依法驳回枣建青岛分公司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院查明和认定的基本事实是：

2011年12月10日，枣建青岛分**络公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定枣建青岛分**网络公司青**学院A4教学楼一层、二层改建及外部新建数据中心机房工程，具体工程范围为：数据中心机房内外墙体、地面、顶、门窗的改建及装修；柴油机房与变压器房的土建（含基础）及内部缆沟、槽道等施工及装修；柴油机房与变压器房照明、插座的配电布线；办公室改建及装修。合同总价为200万元，包工包料一次性包死。

2011年12月14日，枣建青岛分公司、恒星网络公司双方又签订《数据中心机房工程补充协议》，约定现场变更签证必须由甲方工程师和监理签字，甲方基建处和监理项目部、乙方项目部盖章，并由甲方法人或委托人签字批准方可施工，签字盖章、盖章不完整的变更甲方不予结算。

上述事实，有枣**分公司向法庭提交的《青岛市建设工程施工合同》、《数据中心机房工程补充协议》及枣**分公司、恒**公司陈述一致的笔录在案为证。

再查明，2013年1月15日，枣**分公司、恒**公司就恒星A4数据机房改造及加建工程进行了决算，双方无争议的工程结算值为3126759.51元，该款项恒**公司已支付给枣**分公司；双方有争议的工程结算值为：一层原有墙体拆除39592.80元，墙体增加构造柱、过梁28977.31元，室内墙体及基础垫层施工56649.05元，新增墙体砌筑129034.08元，机房西侧绿化带施工11828.31元，追加项目打折76530.28元，合计342611.83元。该事实，有枣**分公司向法庭提交的《恒星A4数据机房改造及加建工程决算书》及枣**分公司、恒**公司陈述一致的笔录在案为证。

枣**分公司称，双方有争议的工程结算值是追加工程，不包含在合同范围内。枣**分公司对该主张向法庭提交以下证据予以证实：1、《恒**网络中心机房工程合同内结算表》及恒**公司工作人员马**签字的《青岛恒星数据网络机房工程结算总表》。枣**分公司称，马**是恒**公司单位的基建处处长，与枣**分公司进行了工程量的审核，相应的工程款为3475835.21元，但恒**公司公司的法定代表人陈**对其中的342611.83元有异议，认为是合同内的价款。2、图纸3张，照片一宗。图纸上标注了双方有争议的工程，照片证实枣**分公司进驻工地之前现场已被其他施工单位破坏，破坏的地方需枣**分公司修复，该修复是在合同之外的。3、恒**公司法定代表人陈**、总监理工程师张**签字的关于青**学院A4楼墙体砌筑修补方案的《工程技术文件报审表》，以及《关于陈董事长视察A4楼加建机房工程建设的指示》的复制件，证实双方有争议的工程已经恒**公司法定代表人陈**签字确认，上述工程不在双方所签合同范围之内。《工程技术文件报审表》相关内容为“一、南侧外墙体的砌筑方案根据现场情况，南侧外墙砌筑于砖基础上，同时考虑到新砌墙体重量增加三分之二，因此制定方案如下：1、修整旧墙体基础，修复损坏部分…二、北侧外墙体的砌筑方案根据现场开挖情况，北侧原墙体砌筑于回填土层，地质情况极为不稳，且考虑到新砌墙体重量增加三分之二，因此制定方案如下：1、拆除旧的砖基础，基础挖至持力层，与室外加建部分基础相应…三、室内填充墙墙体加固方案由于原施工单位采用水泥砖填充，且填充不规范，根据12月13日陈董事长、严**、王**以及监理公司、相关处室人员对现场鉴定，要求全部拆除，重新砌筑…四、构造柱施工方法…墙长横跨5M时，应于墙中部每隔不横跨5M设置钢筋混凝土构造柱…”。4、总监理工程师张**就A4楼一层部分墙体拆除、一层墙体砌筑增加构造柱及门窗现场制作钢筋砖过梁、A4楼墙体封堵签字确认的《工程量签证单》3份。

恒**公司对上述证据质证称，1、《恒**网络中心机房工程合同内结算表》及《青岛恒星数据网络机房工程结算总表》是枣建**司单方制作的，恒**公司并未认可，且双方于2011年12月14日签订的《数据中心机房工程补充协议》约定，工程量的确认应由公司的法定代表人或公司授权的人员进行签字确认，马**是一般工作人员，无权确认工程款。2、图纸和照片的真实性不予认可。图纸是枣建青岛分公司自行标注的，照片的拍摄时间不确定，部分时间显示是2011年12月22日，已处于施工期，照片显示的内容是合同内的工程，非追加工程。3、对《工程技术文件报审表》及所附方案真实性没有异议，但称报审表标注的日期是2011年12月12日，而双方所签补充协议的时间是2011年12月14日，修补方案制定在前，补充协议形成时间在后，因此，上述工程属合同约定的施工范围。《关于陈董事长视察A4楼加建机房工程建设的指示》是复制件，即便该复制件是真实的，也是对加建机房工程的一些细节的指示，而不能证明枣建青岛分公司的主张。4、《工程量签证单》没有建设单位的签字，双方并没有对增加的工程量是在大包之外达成共识，因此涉案工程非大包之外增加的工程。

本院依职权对涉案工程的监理张**、赵**进行了调查。张**证实“我是恒星数据学院机房改建工程甲方聘用的监理。工程开始之前，要做机房防静电地板，需要将地面下挖60厘米，当时下挖地面工程是陈**干的，下挖地面需要小挖掘机进房间，所以把部分墙面破坏了。我进入工地的时候陈**已经拆了一部分墙基，停工了，但为什么停工我不清楚，后来枣建通过招标接手了工程。因为前期陈**挖掘地面将墙体破坏了，虽然进行了组砌，但不符合安全规范，所以只有将墙拆了重建。枣建提交的3份工程量签证单是我当时进行的签证，这些工程之所以进行签证，就是因为不在大包范围内，是追加工程。”赵**亦证实“枣建进驻工地之前工程是陈**干的，后来发现陈**做的不合格，枣建接手了工程。陈**挖掘机进场施工时把部分墙碰倒了，枣建接手后进行了砌筑。《恒星A4数据机房改造及加建工程决算书》上涉及的工程是不包含在合同范围内的追加工程，追加工程都有工程量签证单。决算书上的第5项机房西侧绿化带施工虽没有签证单，但确实是追加的工程。”上述事实，有本院对张**、赵**所做的询问笔录在案为证。恒**公司称，恒**公司提交的证据可以清楚地看出，修补方案报审在前，补充协议签订在后，补充协议再次约定了涉案工程是包工包料200万元，因此，涉案工程是在包工包料的200万元合同价款之内。

恒**公司称，合同外工程，应先提供工程报价，经恒**公司的法定代表人签字确认，之后再进行施工、结算、付款。涉案工程如是合同外工程，枣**分公司也应提供相应的工程量签证单。恒**公司对该主张向法庭提交工程量签证单复制件2份予以为证。枣**分公司对上述工程量签证单的真实性不予确认。

恒**公司称，枣**分公司曾草拟了1份补充协议，枣**分公司只额外增加了补充协议中涉及的工程量，恒**公司对该主张向法庭提交补充协议1份予以为证。枣**分公司称，补充协议无任何人的签字确认，真实性不予认可。

恒**公司称，枣**分公司所主张的342611.83元工程款中，包含追加项目打折款76530.28元，即使枣**分公司所主张的款项是追加的工程款，追加项目打折款76530.28元也没有对应相应的工程，该款项应予扣除。枣**分公司称，双方约定合同总包价200万元，枣**分公司给予恒**公司5%-6%的折扣，但对于增加的工程量，双方并没有约定给予折扣。上述76530.28元，是恒**公司就增加的部分工程量，认为枣**分公司应当给予的折扣。

枣建青岛分公司并主张恒**公司以银行同期贷款利率为标准给付上述工程款342611.83元自2013年7月25日至本判决生效之日止的利息。恒**公司称，恒**公司已支付了全部的工程款项及质保金，枣建青岛分公司的该项请求应予驳回。

上述事实，有枣建青岛分公司、恒**公司双方的陈述笔录在案为证。

一审法院认为

原审法院认为：

枣建青**网络公司就青**学院A4教学楼一层、二层改建及外部新建数据中心机房工程签订的《青岛市建设工程施工合同》及《数据中心机房工程补充协议》符合法律的相关规定，双方均应遵照执行。

枣**分公司、恒**公司双方于2013年1月15日就数据机房改造及加建工程进行了结算，双方无争议的工程结算值为3126759.51元，该款项双方一致确认已全额支付；双方有争议的工程结算值为：一层原有墙体拆除39592.80元，墙体增加构造柱、过梁28977.31元，室内墙体及基础垫层施工56649.05元，新增墙体砌筑129034.08元，机房西侧绿化带施工11828.31元，追加项目打折76530.28元，合计342611.83元。枣**分公司主张上述工程为追加工程，恒**公司主张上述工程为合同内大包工程。

本院认为

关于双方有争议的工程结算值，本院认为，恒**公司法定代表人陈**，总监理工程师张**签字的《工程技术文件报审表》涵盖了一层原有墙体拆除，墙体增加构造柱、过梁，室内墙体及基础垫层施工，新增墙体砌筑等相关工程，也即双方有争议的工程；《工程技术文件报审表》的相关内容表明上述工程系因现场情况及原施工单位施工不规范等原因而重新制定的修补方案，恒**公司聘用的监理张**、赵**均证实上述工程且包括机房西侧绿化带施工工程系大包合同之外的追加工程，张**并就除机房西侧绿化带施工工程之外的其他工程进行了工程量签证，恒**公司基建处工作人员马**亦对相应的工程量进行了审核、确认，上述追加工程基本符合双方在《数据中心机房工程补充协议》中约定的现场变更签证须由甲方工程师和监理签字，甲方基建处和监理项目部盖章，并由甲方法人签字批准方可施工的要求，因此，本院确认上述工程为追加工程。因恒**公司仅对上述工程是否追加工程持有异议，对相应的工程量及价款未持异议，因此，本院亦确认双方所争议的一层原有墙体拆除39592.80元，墙体增加构造柱、过梁28977.31元，室内墙体及基础垫层施工56649.05元，新增墙体砌筑129034.08元，机房西侧绿化带施工11828.31元，合计266081.55元为追加的工程量价款，枣建青岛分公司主张恒**公司支付上述款项本院予以支持。

关于双方有争议的追加项目打折计76530.28元，本院认为，枣建青岛分公司并未提交证据证实恒**公司就追加工程享有5%-6%的折扣，因此，枣建青岛分公司主张恒**公司支付追加项目打折款76530.28元本院不予支持。

枣建青**星网络公司按银行同期贷款利率计算给付工程款342611.83元自起诉之日即2013年7月25日至本判决生效之日止的利息，本院认为，双方于2013年1月15日结算时对上述款项产生争议，枣建青**星网络公司自起诉之日即2013年7月25日按银行同期贷款利率给付利息符合法律的相关规定，本院予以支持。恒星网络公司应按银行同期贷款利率计算给付枣建青岛分公司工程款266081.55元自2013年7月25日至本判决生效之日止的利息。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、青岛恒**有限公司于判决生效之日起10日内给付山东枣**限公司青**公司工程款266081.55元。二、青岛恒**有限公司按银行同期贷款利率计算给付山东枣**限公司青**公司工程款266081.55元自2013年7月25日至判决生效之日止的利息。青岛恒**有限公司如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6439元（山东枣**限公司青**公司已预缴），山东枣**限公司青**公司负担1439元，青岛恒**有限公司负担5000元。青岛恒**有限公司于判决生效之日起10日内给付山东枣**限公司青**公司5000元。

二审裁判结果

宣判后，上诉人青**理有限公司不服一审判决上诉至本院。

上诉人青**理有限公司上诉请求，撤销原判，改判驳回被上诉人山东枣**限公司青**公司的诉讼请求，一二审诉讼费用由山东枣**限公司青**公司负担。其上诉事实与理由主要为：一、一审法院对案件事实的认定出现理解错误，依法应予撤销或改判。1、双方先后两次签订合同，约定包工包料一次性包死，在两个合同签订期间双方对工程量的大小价格都有明确的认可。2、一审判决依据的《工程技术文件报审表》产生时间是2011年12月12日，而《数据中心机房工程补充协议》签订于2011年12月14日，根据时间先后及日常逻辑来看，双方先在2011年12月12日对《工程技术文件报审表》所涉增加的工程有了确认，后又在2011年12月14日重新达成共识，签订了《数据中心机房工程补充协议》，对包工包料再次做了约定。被上诉人明知该增加的工程属于包工包料一次性包死范围。二、证人张**、赵**的证言不具有证明力，依法不应予以采信。1、张**、赵**未出庭接受质证，二人也不符合证人可以不出庭的法定情形。2、张**、赵**的身份属于监理，二人没有机会知道合同双方约定的合同内容，其证言不能真实反映双方对合同的约定和履行情况。3、二人以自然人身份作证，证言非监理公司出具，其证明力有较大降低。三、一审判决对批准施工和认可合同外追加工程的概念产生了混淆，属于对案件事实理解错误。上诉人工作人员马**只是对工程量进行审核，上诉人许可被上诉人履行合同义务进行机房建设工程，没有认可涉案工程属于合同外工程。

被上诉人山**司青岛分公司对上诉人青岛恒**有限公司的上诉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回青岛恒**有限公司的上诉，维持原判。

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为，本案诉争焦点为：涉案工程是否属于双方合同外追加工程。

本院认为，恒**公司法定代表人陈**2011年12月19日签字的《工程技术文件报审表》涵盖了双方争议的涉案工程，该报审表内容表明双方于2011年12月10日签订建设工程施工合同后因现场情况及原施工单位施工不规范而制定涉案工程的修补方案；原审法院向工程监理张**、赵**调查，二人亦证实双方争议的涉案工程属于合同外追加工程；结合涉案工程工程量签证以及双方签署的《青岛市建设工程施工合同》、《数据中心机房工程补充协议》，原审法院认定双方争议的工程属于双方包死价合同外的追加工程符合本案事实。

综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人青岛恒**有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5291元，由上诉人青**理有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十五日