青岛泓**程有限公司人与青岛胶**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青岛胶**有限公司（以下简称凯**司）因与被上诉人青岛泓**程有限公司（以下简称泓鑫**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服胶州市人民法院（2013）胶民初字第2631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日受理后，依法组成由审判员董**担任审判长并主审本案，代理审判员李*、齐*参加评议的合议庭，于2014年10月28日组织双方当事人对有关事实和证据进行核对。上诉人凯**司的委托代理人丁**，被上诉人泓鑫**司的委托代理人孙**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

泓**公司在一审中诉称，泓**公司承建凯**司的KK香港城D区15号楼进行施工建设。自2004年7月2日开工，至2005年5月30日竣工，因凯**司未办理土地证、开工报告等开发手续，导致工程不能及时竣工验收。拖至2011年1月14日方补齐，才备案验收合格。凯**司至今未按合同义务支付尚欠工程款667478.9元。另外，双方又于2009年9月16日签订了补充协议，根据该协议的约定，自2005年6月30日起按实际欠款的贷款利息计算至2011年7月12日，共计利息611909.56元，根据补充协议的第四条，凯**司应当支付2011年7月13日至2013年3月30日的欠款利息的三倍支付违约金，共计390707.04元。现泓**公司提起诉讼，请求法院判令凯**司支付尚欠工程款667478.9元，并赔偿泓**公司欠款利息611909.56元和违约金390707.04元。

一审被告辩称

凯**司在一审中辩称，1、泓**公司的起诉不符合法律规定，泓**公司以非法的印章提起本案诉讼，主体不合法；2、涉案的D区15号楼欠款数额与事实不符；3、诉状中对于欠款利息及违约金缺乏事实与依据，请求法庭查明事实依法判决。

一审法院查明

原审查明，一、2004年6月30日，青岛**筑公司（以下简称中**司）与凯**司签订建筑工程施工合同一份，约定：1、工程名称为青岛胶州湾凯凯香港城D区14、15号网点楼（建筑面积7265平方米、工程预算造价363万元）；2、工程为砖混结构，承包范围为土建、水、电安装工程；3、开工日期为2004年7月2日，竣工日期为2005年5月30日，中**司1号楼的项目经理为李**……4、工程款支付方式：主体工程通过建筑工程质量监督检验站验收合格后10日内支付已完成的主体工程实际割算工程量60%的工程款（扣除发包人为承包人支付的水泥款）；建设工程通过建筑工程质量监督检验站竣工验收合格后10日内支付全部工程实际割算工程量的70%的工程款；余30%的工程款，其中25%的工程款于建筑工程竣工验收合格之日起1年内付清；其余5%为工程质量保修金，待承包人履行保修义务、保修期限届满时全部付清；承包人未按照合同约定的竣工期限将建设工程交付发包人的，每逾期一天，向发包人支付建设工程决算总造价日万分之三的违约金；5、关于房屋建筑工程质量保修的约定：地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、上下水管线的安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；其他项目约定如下：建筑工程竣工时，屋顶、墙面、地面不得留有渗漏、开裂、起鼓等质量缺陷，对已发现的质量缺陷承包人应当负责修复。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

另查明，2004年11月25日，青岛**筑公司名称变更为青岛泓**程有限公司。

二、2011年7月12日，山东世纪**有限公司出具工程结算审计核定表一份，工程名称为胶州湾凯凯综合市场D区15号楼，经过审计，确认该工程的审定结算值为2289841.19元，备注栏中注明该工程定案值未扣除水、电费及甲方（被告）供材。该工程的竣工验收时间是2011年1月14日。上述事实，双方均予以认可。

经过庭审对账，双方一致确认的截止起诉之前用现金、支票和以房抵债等形式共计付款1258715.2元。

双方存在争议的有2万元，对此泓鑫**司提交凯凯置业工作人员陈**于2010年7月10日出具的证明一份，内容为“青岛胶州湾凯凯香港城D15号楼屋面找平层返修工程由柳**负责承揽施工，工程款总计贰万元整，此工程款不计入D15号楼项目经理李**工程款内，特此证明”。凯**司对上述证据未提出实质性意见，要求在庭后两日内向法庭书面说明。但在庭后两日内，凯**司未对该情况作出说明。

三、另查明，泓**公司另提交法庭高**与凯**司之间在2010年11月20日签订的D区12号楼西侧道路硬化工程承包合同，同年12月28日，凯**司的工作人员陈**给高**出具了工程量签证，确认工程量为56686元。

一审法院认为

凯**司认为该部分工程款不应计算在泓鑫**司在本案中所诉的范围之内，而且是高**签订的，与泓鑫**司无关。

四、双方在庭审中对于应扣减的供料款产生争议，争议主要是配电箱和电费的计算标准。凯**司认为：根据合同，应当扣除配电箱57674.52元、电费34414元，并提交法庭电费发票复印件、配电箱制作合同及发票复印件、面积平摊明细表予以证明。而泓鑫**司认为：上述证据材料并没有泓鑫**司的签字确认，是凯**司单独的证据，不予认可，而且1、根据双方签订的补充协议约定，双方施工用电按照青岛市建筑安装施工汇编进行结算，在该汇编中规定施工用电按工程定额0.5%-1%结算，根据结算报告数中的定额直接费390300.71元为基准，取折中数0.75%，计算出电费2927.3元；2、凯**司的配电箱报价表中包含10%管理费和10%的税金，并且有供货方提供的，供货方方面称有10%的打折，这上述30%的价格一概不认可，仅仅认可为40372.16元；综上，泓鑫**司仅仅认可凯**司的供材总额687139.01元、电费2927.3元，合计690066.01元。

对于上述争议的差额部分，因泓**公司否认，凯**司未进一步提交证据加以证明。

经原审询问，凯**司认可在工地上未设有D区15号楼的电表。

五、对于违约金和利息的计算。

（一）2009年9月16日，凯**司与泓**公司的项目经理高**重新签订了关于凯凯香港城工程结算有关问题的补充协议，该协议约定：1、工程欠款利息：在工程审计完结后，根据各项目实际欠款数量，按合同规定自2005年6月30日起，按实际欠款额的银行同期商业贷款利息计取至2009年9月31日，双方共同执行；2、停工期间保卫人员工资：自2005年6月30日起至2009年9月31日止D区1号、12号按每月2人，其余项目均按每月每栋号1人工资付给600元；3、工程结算：工程验收合格后，在凯**司接到施工单位决算书30天内审计结束，逾期视作同意泓**公司结算；4、决算审结后，3个月内付清欠款，分别每月按40%、30%、30%比例付给，到期不付，按银行商业贷款利息的三倍支付滞纳金给原告；5、电费问题：工程用电根据青岛市建筑汇编有关规定执行，停工期间看门用电由凯**司负担……。泓**公司认为：应当根据该补充合同进行计算，并提交法庭凯**司与施工工地上的各个项目经理之间签订的补充协议一份予以证明。

针对上述证据，凯**司认为：1、该工程的实际是施工人是高绪善个人，故泓鑫**司无资格起诉主张权利；2、该补充协议是在施工人上访的前提下，政府部门为息访而给凯**司施加压力，凯**司迫不得已与各个实际施工人签订了该协议，不是凯**司的真实意思表示，内容明显不公平，故不应作为有效协议使用，也不能据此计算利息和违约金。凯**司对于该抗辩主张无证据证明。

对于违约情况，凯**司提交法庭其与高绪善于2009年8月31日签订的补充协议一份，在该协议中约定高绪善应当在2009年9月20日前将所剩工程全部完工，逾期则支付违约金100000元。泓**公司对上述证据提出异议，认为：该协议是要求重新安装电线的，因为早在2005年工程就施工结束了，之后，工地上被偷了电线和开关，所以这个协议仅仅是要求安装电线。

（二）对于本案所涉工程的付款情况，经法庭查明：截至2005年6月30日前，凯**司付款总额为1331269元、应当扣减的凯**司垫付的费用690066.01元，尚欠工程款额为2118513.2元（总造价4139848.51元-已付款1331269元-供料款687139.01元-电费2927.3元）；双方认可的付款记录如下：2005年8月9日和11月3日分别付款97884元和50000，2006年1月31日、3月31日和4月30日分别支付50000元、10000元和127000元，2007年2月28日、11月30日分别支付20000元和223069元，2009年9月30日支付100000元，2010年1月31日、9月22日和11月4日分别支付50000元、10000元和672214.2元，2011年1月31日支付10000元，2013年9月13日支付抵账楼板款98700元；以上共计1518867.2元。

上述证据，凯**司提交付款明细表一份，泓**公司予以认可。经过上述折抵，凯**司实际尚欠工程款为599646元。

六、凯**司在庭审中提交法庭提交胶州市服务中心服务向导和胶州市公安局网路编码印章的情况说明一份，证明泓**公司的印章是不真实的、违法的。经原审询问泓**公司的法定代表人王**，其认可公司的起诉行为，称该次诉讼是公司的真实意思表示，不存在虚假之说。

本院认为

通过法庭调查，可以确认本案争议的焦点问题是：1、凯**司应当支付泓鑫**司工程款的数额；2、如何计算所欠工程款的利息及违约金。

原审认为，双方当事人之间的建设工程施工合同及附加条款，系双方真实意思表示一致的产物，合法有效，对双方均有拘束力。

2004年11月25日，胶州市**有限公司名称变更为青岛泓**程有限公司，故青岛泓**程有限公司作为原告，是本案适格的主体；庭审中，凯**司抗辩“应由实际施工人主张权利”这一主张，根据合同的相对性，该合同的权利义务亦发生在泓**公司与凯**司之间，不应再进行扩大，至于实际施工人与泓**公司之间权利义务则与本案无关。

关于第一个焦点问题：凯**司应当支付泓鑫**司工程款的实际数额。

双方争议的是电费和配电箱问题，双方针对该两项争议均无一致签字确认的书面材料。根据双方之间的合同约定，电费是根据青岛市建筑汇编有关规定执行，而在该规定中明确说明“在无单独设置电表的情况下，施工用电按工程定额0.5%-1%结算”，根据结算报告数中的定额直接费390300.71元为基准，泓**公司取折中数0.75%而计算出电费2927.3元，原审予以认可；对于配电箱问题，双方在合同中未明确约定，虽然凯**司提交配电箱制作合同及发票，但是无泓**公司的签字确认，仍应以泓**公司主张的40372.16元计算为宜。综上，根据庭审查明的事实，扣除已付现金、支票以房抵债和以楼板抵债等形式，凯**司实际尚欠工程款为599646元。

对于泓**公司在庭审中主张的D区12号楼西侧的路面硬化工程的工程款，根据其提供的合同看，是高**与凯**司签订，与本案所涉及的并非同一工程，也不包括在本案双方所签订的总施工合同中。对于该部分工程欠款，权利人可以另行解决。

二、对于双方争议的违约问题。

原审认为，双方于2009年9月16日就工程款的最终结算问题，重新签订了补充协议，这也是双方真实意思表示一致的产物，是双方对之前建设工程施工合同的一个变更，该补充协议合法有效，与之前有冲突的部分，应以双方最后签订的该协议为准，应该履行补充协议的约定。凯**司提交法庭其与高绪善于2009年8月31日签订的补充协议，显然是在2009年9月16日之前，不能证明泓**公司的违约情况，而应按照之后签订的补充协议再次确认双方的权利和义务。

从2009年9月16日双方签订的补充协议第一条规定的“根据各项目实际欠款数量，按合同规定自2005年6月30日起，按实际欠款额的银行同期商业贷款利息计取至2009年9月31日”、第二条“停工期间保卫人员工资由被告支付”等可以看出：2009年9月16日签订补充协议时，凯**司同意支付停工期间所欠泓**公司工程款利息及保卫人员工资问题，而且没有任何关于泓**公司违约责任方面的规定，说明在签订补充协议时，工程无法按期竣工验收的责任双方已经达成合意，泓**公司不应承担逾期交工之责任。

根据补充协议规定，从2005年6月30日起开始计算工程利息直至2009年9月31日，在决算审结后，3个月内付清欠款，到期不付，按照银行商业贷款利率的三倍支付滞纳金，这是双方对利息及违约金的约定，不违反法律规定，该补充协议有效，因此对泓**公司主张的工程款的利息及违约金，依法予以支持。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定，没有约定或者约定不明的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。结合庭审确认的事实，双方均认可工程的竣工验收合格日期为2011年1月14日，由此可以看出凯**司在此之前就已经收到了泓**公司的工程决算报告；根据补充协议第三条和第四条之约定，凯**司应当收到结算报告的30天内审计结束，逾期视作同意泓**公司决算，也就是说，开始计算违约金的起始时间最迟应为2011年2月14日起。因此，综合上述情况，以在2011年2月14日之前，凯**司应当根据中**银行发布的同期贷款利率计息为宜；对于该时间之后，其应当约定的同期人**行的贷款利率的3倍计算违约金。

（一）利息计算，以审理查明部分第五条中的第（二）部分为依据，从2005年6月30日之后，依次按时间扣除相应的付款数额后所余的欠款为基数，按照同期中**银行贷款利率计算至下一次付款日，直至计算至2011年2月14日；

（二）违约金的计算，以2011年2月14日前所余工程款的总数698346（欠款总余额的599646元＋2013年9月13日的98700元），按照合同约定的3个月内付清，即自2011年5月14日起，以所欠工程款698346元为基数计算至起诉之日（2013年6月13日）止。

综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决如下，判决：一、青岛胶**有限公司于判决生效后十日内支付青岛泓**程有限公司D区12号楼的工程欠款599646元。二、青岛胶**有限公司于判决生效后十日内支付青岛泓**程有限公司D区12号楼工程款利息数额以下：1、以2118513.2元为本金，按照中**银行的同期贷款利率从2005年6月30日至2005年8月8日止计算的利息；1、以2118513.2元为本金，按照中**银行的同期贷款利率从2005年6月30日至2005年8月8日止计算的利息；2、以2020629.2元（2118513.2元-2005年8月9日付97884元）为本金，按照中**银行的同期贷款利率从2005年8月9日至2005年11月2日止计算的利息；3、以1970629.2元（2020629.2元-2005年11月3日付50000元）为本金，按照中**银行的同期贷款利率从2005年11月3日至2006年1月30日止计算的利息；4、以1920629.2元（1970629.2元-2006年1月31日付50000元）为本金，按照中**银行的同期贷款利率从2006年1月31日至2006年3月30日止计算的利息；5、以1910629.2元（1920629.2元-2006年3月31日付10000元）为本金，按照中**银行的同期贷款利率从2006年3月31日至2006年4月29日止计算的利息；6、以1783629.2元（1910629.2元-2006年4月30日付127000元）为本金，按照中**银行的同期贷款利率从2006年4月30日至2007年2月27日止计算的利息；7、以1763629.2元（1783629.2元-2007年2月28日付20000元）为本金，按照中**银行的同期贷款利率从2007年2月28日至2007年11月29日止计算的利息；8、以1540560.2元（1763629.2元-2007年11月30日付223069元）为本金，按照中**银行的同期贷款利率从2007年11月30日至2009年9月29日止计算的利息；9、以1440560.2元（1540560.2元-2009年9月30日付10万元）为本金，按照中**银行的同期贷款利率从2009年9月30日至2010年1月30日止计算的利息；10、以1390560.2元（1440560.2元-2010年1月31日付50000元）为本金，按照中**银行的同期贷款利率从2010年1月31日至2010年9月21日止计算的利息；11、以1380560.2元（1390560.2元-2010年9月22日付10000元）为本金，按照中**银行的同期贷款利率从2010年9月22日至2010年11月3日止计算的利息；12、以708346元（1380560.2元-2010年11月4日付672214.2元）为本金，按照中**银行的同期贷款利率从2010年11月4日至2011年1月30日止计算的利息；13、以698346元（708346元-2011年1月31日付10000元）为本金，按照中**银行的同期贷款利率从2011年1月31日至2011年2月13日止计算的利息；三、青岛胶**有限公司于判决生效后十日内支付青岛泓**程有限公司D区12号楼违约金数额以下：以698346元为基准，自2011年5月15日（2011年2月14日后顺延3个月付款期）起至2013年6月13日止，按照中**银行的同期贷款利率的3倍计算的数额。案件受理费26182元，诉讼保全费5000元，由青岛胶**有限公司负担。

二审裁判结果

上诉人凯**司不服一审判决，上诉称，原审认定凯**司向泓**公司支付涉案D区15号楼的工程欠款647478.63元有误，未扣除质保金等，实际应为472964元。原审判决认定的工程款利息和违约金错误。15号楼的实际施工人为李**，对于凯**司与泓**公司、实际施工人之间存在的不合法行为（如借用资质、非法转包或分包），涉及到实体问题的处理是否合法，凯**司多次在开庭过程中提出，要求合议庭依法予以认可，但原审法院未作出认定。原审判决的主要依据之一即2009年《关于KK香港城工程结算有关问题补充协议》并不是双方之间的协议，据此认定双方之间的权利义务明显错误。涉案工程所属的胶州市胶州湾综合市场开发项目，是胶州市当地政府于2003年至2004年期间引进的招商引资项目，由于当地政府未按招商引资时的承诺履行，以致该项目不能按期办理相关手续，这是胶州市范围内众所周知的事实。本案工程，凯**司已经支付大部分工程款，但泓**公司至今仍占有使用着部分已建成的商品房拒绝交付，原审法院在处理本案时不从本案纠纷发生的原因、经过进行综合分析和考量，对凯**司提供的相关证据不是根据证据规则认定，而是仅仅以泓**公司不予认可为由不予认定，明显不公。泓**公司起诉所用印章与经胶州市公安局备案的单位印章不符，不能证明是泓**公司的意思表示。原审判决适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法撤销原判并予以改判。

被上**源公司辩称，涉案工程保修费（质**）在保修合同中明确约定，防水工程5年，其他工程项目的保修期均为2年，而该工程的防水工程由凯**司另行发包给其他施工单位，剩余工程保修期均在2年内，而双方签订的《山东世纪**有限公司报告书》中的工程结算审计核实表中明确认定竣工日期是在2010年11月，至今已经5年，所以质**不应再扣。该工程因凯**司原因验收证件（土地证、规划证）不齐，未能及时验收，后在2011年1月14日补办验收手续（有备案证作证）。即使按补办验收手续的时间计算也超出2年的保修期。涉案工程的工程欠款系经双方多次核实认可的，计取利息和违约金是根据双方签订的补充协议的规定执行，并无不当。项目经理李**有泓**公司的授权委托书，是施工负责人，不存在借用资质非法分包的问题。《关于KK香港城工程结算有关问题补充协议》有凯**司法定代表人叶**的签字并加盖凯**司公章，泓**公司委托由各项目经理亲自签字，该协议合法有效。涉案工程如期竣工，质量合格，结算清楚，凯**司始终不按合同条款执行，已经竣工10年，拖欠工程款及农民工工资，至今不付，导致大批工人上访，至今拖欠15号楼工程款647478.63元。泓**公司的诉讼行为是公司的真实意思表示，泓**公司愿为诉讼行为承担相关的法律责任。根据法律规定，一审判决之日至二审判决生效之日，凯**司应继续履行补充协议，按工程欠款利息三倍支付违约金。请求二审法院依法维持原判，并判令凯**司承担一审判决之日至二审判决生效之日的欠款违约金。

经审理查明，本院查明的事实与原审一致。

本院认为，泓**公司（原青岛**筑公司）与凯**司于2004年6月30日签订的《建筑工程施工合同》合法有效。凯**司主张泓**公司存在出借资质、违法分包、转包等行为，没有提供有效证据证实，本院不予采信。凯**司与李**等人于2009年9月16日签订的《关于KK香港城工程结算有关问题补充协议》，虽然没有加盖泓**公司印章，但李**等人均系受泓**公司委托签订上述协议，且泓**公司对于该协议予以认可，因此该协议对泓**公司和凯**司具有法律约束力。凯**司主张该协议并非其真实意思表示，缺乏证据证实，本院不予采信。双方对于本案工程造价2289941.19元及凯**司已付款1258715.2元无异议，本院予以确认。对于供料款中电费部分，因根据上述补充协议的约定，工程用电根据青岛市建筑汇编有关规定执行，因此凯**司主张按实际用电计算，本院不予支持。因涉案工程的屋面防水工程是由凯**司直接分包给案外人施工，因此在工程已于2011年1月14日竣工验收的情况下，除屋面防水工程外其他部分两年保修期已满，凯**司应当全额返还工程质保金。关于利息计算问题，凯**司主张工程实际交付之后起算利息，因与上述补充协议约定内容相悖，本院不予采信。原审法院根据双方补充协议约定及凯**司付款情况，分段计算凯**司应当承担的利息和违约金，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。关于本案起诉是否为泓**公司真实意思表示的问题，因泓**公司法定代表人王**一审出庭明确表示本案起诉系泓**公司的真实意思表示，王**作为公司法定代表人代表公司做出的声明对泓**公司具有法律效力，凯**司不能提供相反的证据证明本次诉讼并非泓**公司的真实意思表示，因此本院对凯**司该上诉理由不予支持。泓**公司在二审答辩时要求加判违约金，因其未对一审判决提出上诉，该请求不属于本案二审审理范围，本院不予支持。综上，凯**司的上诉理由不足，本院不予支持。原审查明事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2万元，由上诉人青**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月五日